开先建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终848号 上诉人（原审被告）：开先建设集团有限公司，住所地临沂市沂水县龙家圈街道沂河西路29号，统一社会信用代码91371323168578324G。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，开先建设集团有限公司经理。 委托诉讼代理人：**，山东成全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月21日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：***，山东聚祥律师事务所律师。 原审被告：***，男，1968年6月6日出生，汉族，居民，住沂水县。 原审第三人：日照市***保温工程有限公司，住所地莒县经济开发区锦泰社区七里墩子村，统一社会信用代码91371122MA3CDEXL46。 法定代表人：于成丽，经理。 上诉人开先建设集团有限公司因与被上诉人***及原审被告***、原审第三人日照市***保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2022）鲁1122民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日受理后，依法由审判员独任公开开庭审理了本案，上诉人开先建设集团有限公司委托诉讼代理人***、**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***、原审第三人日照市***保温工程有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 开先建设集团有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的起诉，或将本案发回重新审理；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***不具备诉讼主体资格。1.涉案工程是开先建设集团有限公司莒县分公司与第三人日照市***保温工程有限公司签订的承揽施工合同，***不是合同当事人，不具备本案的主体资格，无权提起本案诉讼。2.开先建设集团有限公司拨付工程款都是拨付给了第三人，与***没有任何款项往来。3.***提供的证据不能证实借用第三人的资质进行施工，不能证实***是实际施工人。二、开先建设集团有限公司于2021年2月10日拨付给第三人5万元的工程款应认定为支付给***的工程款。***没有任何证据证实开先建设集团有限公司与第三人有其他业务往来，一审判决根据推定对此款项不予认可没有任何事实依据。三、鉴定费应由***全部承担。鉴定费的产生是***自行举证导致的，该费用应由***自行承担，一审判决开先建设集团有限公司承担鉴定费的一半无依据。 ***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院依法予以维持原判。开先建设集团有限公司上诉称***不具备本案的主体资格，没有依据。在一审时***已经提供了相应的证据，并且一审法院也已经向相关人员进行了调查，足以证明***具备本案的主体资格。***根据最高院民一庭2021年第20次专业法官会议精神来看，属于借用资质的实际施工人，与开先建设集团有限公司之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，在涉案工程已经交付并且实际使用的情况下，***有权主张涉案的工程款，同时在施工的过程当中，开先建设集团有限公司已明确知道***是涉案工程的实际施工人，涉案工程所需要的所有的人力物力均系***实际投资，所以开先建设集团有限公司具备本案的主体资格。在一审时，***已经将与开先建设集团有限公司签订合同的日照市***保温工程有限公司作为第三人，法院已经按照正常的程序予以送达。第三人对于本案工程的实际情况以及***已经起诉的情况均已经知情，但是第三人没有提出任何异议，也间接证实了涉案工程是本案的***实际施工。综上，***认为***的主体资格是符合法律规定的。关于开先建设集团有限公司上诉已经支付的5万元在一审时***提供了相关的证据，证实了该5万元***确实没有收到，所以一审法院没有认定该5万元是涉案的工程款，有事实和法律依据。 原审被告***、原审第三人日照市***保温工程有限公司未**意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***、开先建设集团有限公司向***支付工程款598832.41元及利息；2.依法判令***、开先建设集团有限公司向***支付鉴定费27000元；3.案件受理费等诉讼费用由***、开先建设集团有限公司承担。事实和理由：2019年6月12日，***借用了第三人日照市***保温工程有限公司的资质与开先建设集团有限公司莒县分公司签订了《外墙保温及外墙漆工程承揽合同》，并约定***、开先建设集团有限公司将莒县***8#13#楼工程的外墙保温及外墙漆分项工程发包给***施工，合同价款为：砌体墙以外做法至真石漆233.5元/平方米，剪力墙FS保温板以外做法至真石漆113元/平方米，工程总价款依据工程量据实结算。合同签订后，***按照合同约定施工完毕，而且工程早已经投入使用。***、开先建设集团有限公司仅仅向***支付了107万元工程款，剩余工程款至今未付。2022年8月24日，经莒县人民法院就涉案工程量进行造价鉴定，涉案工程的工程量1668832.41元，***同时支出鉴定费27000元。***借用开先建设集团有限公司的资质进行施工，应承担责任。 ***、开先建设集团有限公司辩称，1.***不具备本案的主体资格，无权提起本案诉讼，涉案工程系开先建设集团有限公司莒县分公司与第三人签订的承揽施工合同，合同相对方系开先建设集团有限公司莒县分公司和第三人，与***没有任何关系，***只是作为合同第三人的联系人在合同上签字，并不是合同当事人；2.对***起诉的欠款数额，***、开先建设集团有限公司不予认可，因鉴定工程造价的时候，并没有通知开先建设集团有限公司进行选取鉴定机构和参与鉴定事项；***要求利息，无依据；3.本案应当追加涉案工程发包方莒县经济开发投资发展有限公司作为本案被告参加诉讼，因至今为止，该公司仍欠开先建设集团有限公司工程款，该公司应当在欠付工程款范围之内承担责任；4.***并没有借用开先建设集团有限公司的资质，***不应当承担责任；5.***要求鉴定费由***、开先建设集团有限公司支付无依据，***为支持自己的主张申请鉴定，属于***应当承担的举证责任，由此产生的费用，应当由***自行承担；6.涉案工程存在工期延误及质量问题，根据合同约定，第三人应当承担违约责任。综上，请求法院驳回***的起诉。 日照市***保温工程有限公司未作**。 一审法院经审理查明：开先建设集团有限公司莒县分公司承建莒县经济开发区棚户区改造***片区工程期间，将该片区8号楼、13号楼工程的外墙保温及外墙漆分项工程发包给没有相应施工资质的***施工。2019年6月12日，***借用第三人日照市***保温工程有限公司的资质与开先建设集团有限公司莒县分公司签订《外墙保温及外墙漆工程承揽合同》，该合同分别由开先建设集团有限公司莒县分公司、日照市***保温工程有限公司**，***在开先建设集团有限公司莒县分公司法人代表或法人委托人处签名，***在日照市***保温工程有限公司法人代表或法人委托人处签名。该工程实际由***投入人力、物力并组织进行施工，于2019年年底施工完毕。经一审法院依法委托，山东宜旺工程咨询有限公司于2022年8月24日出具《莒县***8号楼、13号楼外墙保温及外墙漆工程造价鉴定意见书》，对莒县***8号楼、13号楼外墙保温及外墙漆工程涉案总价款确定为1668832.41元，***向山东宜旺工程咨询有限公司支出鉴定费27000元。 关于开先建设集团有限公司已付工程款，***主张已付款1079920元，开先建设集团有限公司主张已付款1129920元，双方主张差距为50000元，该50000元由开先建设集团有限公司于2021年2月10日向第三人日照市***保温工程有限公司支付，***主张第三人没有向其支付该款，并主张该款是开先建设集团有限公司向其他人的付款。 一审法院认为，关于***的诉讼主体资格问题，第三人日照市***保温工程有限公司与开先建设集团有限公司莒县分公司签订的《外墙保温及外墙漆工程承揽合同》，系***借用第三人日照市***保温工程有限公司的名义和资质签订，第三人日照市***保温工程有限公司无订立合同的真实意思表示，第三人日照市***保温工程有限公司与开先建设集团有限公司莒县分公司之间不存在实质性的法律关系，该承揽合同为无效合同。合同签订后，***实际投入人力、物力并组织进行施工，与开先建设集团有限公司莒县分公司形成事实上的工程分包合同关系，该工程施工完毕后，***有权要求开先建设集团有限公司莒县分公司支付工程价款，***作为原告主体适格。开先建设集团有限公司莒县分公司系开先建设集团有限公司依法设立的分支机构，不具备法人主体资格，不能独立承担责任，***要求开先建设集团有限公司承担支付工程款的责任，一审法院予以支持。开先建设集团有限公司主张***系受公司安排具体负责施工，***无证据证实***借用开先建设集团有限公司莒县分公司的资质，***在本案中不承担责任。 关于***、开先建设集团有限公司主张本案应当追加涉案工程发包方莒县经济开发投资发展有限公司作为本案被告问题，因***明确不予追加，开先建设集团有限公司与莒县经济开发投资发展有限公司的工程款问题可由双方另行解决。 山东宜旺工程咨询有限公司的鉴定意见书系一审法院依法委托作出，鉴定程序中已依法通知各方当事人，该鉴定意见书合法有效，开先建设集团有限公司未提出重新鉴定的申请，一审法院依法确认该鉴定意见书为有效证据。鉴定费系***为诉讼的合理支出，其申请鉴定的目的是确定工程价款，属于***举证范围，但鉴定程序的启动是***与开先建设集团有限公司不能就工程价款达成一致意见，双方均存在通过司法鉴定确定工程价款的必要，鉴定费27000元由***与开先建设集团有限公司平均分担为宜。 关于开先建设集团有限公司已付工程款的数额，***、开先建设集团有限公司主张开先建设集团有限公司于2021年2月10日向第三人日照市***保温工程有限公司支付的50000元系支付的***的工程款，***不予认可，因不排除开先建设集团有限公司与第三人日照市***保温工程有限公司有其他业务的可能性，一审法院无法确认该50000元系开先建设集团有限公司向***支付的工程款。一审法院确认开先建设集团有限公司已支付工程款数额为1079920元。现开先建设集团有限公司应向***支付尚欠工程款588912.41元。开先建设集团有限公司延期支付工程款，***要求开先建设集团有限公司自***起诉之日起支付利息，予以支持。 ***、开先建设集团有限公司主张涉案工程存在工期延误及质量问题，第三人应当承担违约责任，因涉案工程已交付使用，***、开先建设集团有限公司未提供证据证实有质量问题，未提出反诉，***、开先建设集团有限公司的该主张不予支持。 综上，***诉讼请求合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，一审判决：一、开先建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给***工程款588912.41元及利息（利息以588912.41元为基数，自2022年9月8日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对***的诉讼请求。鉴定费27000元，由***、开先建设集团有限公司各负担13500元。案件受理费10058元，减半收取计5029元（立案时已减半收取），由***负担117元，由开先建设集团有限公司负担4912元。 二审期间，当事人没有提供新的证据。 本院查明：2019年6月12日，***借用第三人日照市***保温工程有限公司的资质与开先建设集团有限公司莒县分公司签订《外墙保温及外墙漆工程承揽合同》，一审法院认定“开先建设集团有限公司莒县分公司承建莒县经济开发区棚户区改造***片区工程期间，将该片区8号楼、13号楼工程的外墙保温及外墙漆分项工程发包给没有相应施工资质的***施工”不当。2021年2月10日开先建设集团有限公司向第三人日照市***保温工程有限公司转账支付的50000元，明确注明用途工程款，一审不予认定不当。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据查明的事实，本案存在两个法律关系，一是开先建设集团有限公司莒县分公司与日照市***保温工程有限公司之间的建设工程施工合同关系，二是***与日照市***保温工程有限公司之间的资质借用关系。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，开先建设集团有限公司莒县分公司与***之间没有形成建设工程施工合同关系，***请求开先建设集团有限公司给付工程款，没有合同依据和法律依据，其诉讼请求不应予以支持。一审判决开先建设集团有限公司给付***工程款及利息认定事实错误，适用法律错误，应予改判。开先建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销莒县人民法院（2022）鲁1122民初5383号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 鉴定费27000元，由***承担。一审案件受理费10058元，减半收取计5029元，由***负担；二审案件受理费9689元，由***负担（开先建设集团有限公司已预缴，由***直接支付开先建设集团有限公司）。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年六月十二日 书记员　　***