陕西百威消防安全工程有限责任公司
某某、陕西百威消防安全工程有限责任公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省延安市中级人民法院
民事判决书
(2021)陕06民终1349号
上诉人（原审原告）： ***，男，1973年9月15日出生，汉族，西安市蓝田县人，住蓝田县。
被上诉人（原审被告）：**，男，1971年3月27日出生，汉族，陕西省延安市人，现住宝塔区。
委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西百威消防安全工程有限责任公司，住所:陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码: XXXXXXXXXXXXXX8774。
法定代表人:张保平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李东，该公司职工。
上诉人***与被上诉人**、陕西百威消防安全工程有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服陕西省延安市安塞区人民法院(2021)陕0603民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、撤销安塞区人民法院（2021）陕0603民初243号民事判决，改判二被上诉人向上诉人支付工程欠款117915元及利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。2014年4月3日，上诉人按约进入施工现场，但发现被上诉人**已经安排其他施工队入场施工，事实并非上诉人拒不进场。被上诉人另行安排施工的行为违反了双方之间合同的约定。2、上诉人对被上诉人与闫某某签订的《建筑安装工程劳务分包合同》的真实性不认可。该证据系被上诉人庭后私自补充证据，并没有该合同约定的承揽的事实。3.一审法院认定的上诉人工程量有误一审认定的40%的工程量与事实不符，40%的工程款连工人工资都不足以支付，因此被上诉人仍欠付上诉人工程款，根据现实技术水平涉案工程在四个月内足以完成，上诉人的施工符合客观事实。4、上诉人在一审判决后找到被上诉人的项目负责人雒潇出具的证明可以证明上诉人完成的工程量。综上，被上诉人应当支付上诉人的工程款。
被上诉人**辩称：上诉人仅仅完成了部分工程量，很多规定的内容上诉人并未完成。工程结算时被上诉人已经将上诉人完成的工程量全部结算完毕，双方不存在没有结算的工程款。上诉人主张的117915元工程款没有事实法律依据。双方签订的工程款是完成工作成果后确定的工程款。上诉人拒绝进场，后被上诉人找到其他施工队进行施工。也未完成工程。后找到闫某某才完成了工程。上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人陕西百威消防安全工程有限责任公司辩称：与被上诉人**的答辩意见一致。
***向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告共同支付工程欠款117915元，并支付自2014年4月19日起至实际付款之日止利息(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计3000元)；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定，2012年2月20日，被告**以被告百威公司延安项目部的名义与原告签订《建筑安装工程劳务分包合同》，“合同第二条约定：工程分包内容：安塞民政局社会福利中心综合楼的消火栓系统、自动喷水灭火系统设备安装，配合消防技术检测及验收；第五条约定工程暂定施工费为246750元；第十一条第五款约定：不服从甲方（被告）指挥安排的，根据情节轻重，每次罚款100-1000元，并于本月支付中扣除。情节严重的，甲方可终止合同，责任由乙方（原告）承担。并约定了其他权利义务。”合同签订后，原告施工完成部分工程量，2014年3月17日，被告**通过电话短信通知原告3天内必须进场施工，如不按时进场后果自负；2014年4月2日，被告**又通过电话短信通知原告明天（即：2014年4月3日）必须进场施工，如不进场后果自负。被告通知原告进场施工未果，2014年4月19日，被告**以被告百威公司延安项目部的名义与王某某签订《建筑安装工程劳务分包合同》，工程分包内容：安塞民政局社会福利中心综合楼的消火栓系统、自动喷水灭火系统原施工剩余的所有工程量；配合消防技术检测及验收；工程暂定施工费为41220元。2014年5月18日，被告**的职工雒潇以被告百威公司延安项目部的名义与孙某某签订《建筑安装工程劳务分包合同》，工程分包内容：安塞民政局社会福利中心综合楼的消火栓系统、自动喷水灭火系统原施工剩余的所有工程量；配合消防技术检测及验收；工程施工费为25000元。2014年6月25日，被告**以被告百威公司延安项目部的名义与闫某某签订《建筑安装工程劳务分包合同》，工程分包内容：安塞民政局社会福利中心综合楼的消火栓系统、自动喷水灭火系统设备安装，零星修补工程及本工程尾留部分直至满足验收条件的全部施工内容；配合消防技术检测及验收、质量保修两年；工程暂定施工费为147440元。
一审法院认为，虽被告**以被告百威公司延安项目部的名义与原告签订了《建筑安装工程劳务分包合同》，但因该合同中无被告百威公司公章，庭审中百威公司对此不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，应当认定为原告与被告**之间形成承揽合同法律关系。关于原告请求被告支付其欠付工程款117915元的主张；庭审中，被告**辩解，合同第七条第3款第(1)、(2)项规定内容，原告仅仅完成了消火栓系统50%的工程量，自动喷淋系统40%的工作量，该两项工作内容中其余工作内容以及该条第(3)、(4)项规定的工作内容原告均未完成；在2012年6月13日结算时，被告已将原告在安塞民政局社会福利中心综合楼施工的工程量全部结算完毕，共计支付原告工程款96115元，双方不存在未结算的工程款；在原告拒不进场施工后，后续工程被告除了自行组织人员实施部分工程外，还通过朋友找过王某某、孙某某、闫某某三个施工队进场施工，前后工作7个月时间才全部完工，而原告施工队仅工作了4个月时间；该工程最终在2018年才通过验收投入使用，从2014年开始到2018年验收通过，被告支出费用有40余万元；故原告的诉讼请求既没有事实依据，也没有法律依据，依法应当驳回。本院结合原、被告提供的证据进行了全案审查，因原告未完成合同约定全部工程量，也未提供其完成工程量的相应工程签证单，原告提供的证据不能证明其完成工程量应结算工程款为214030元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告的辩解理由成立，对原告的主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2658元，减半收取1329元，由原告***承担。
二审审理期间，上诉人提交了一份证人证言，证明上诉人实际完成的工程量。被上诉人质证认为：对该证据的真实性有异议。1、该证据形式属于证人证言，证人应该出庭作证。上诉人也没有申请证人出庭，该证据不能作为证人证言使用。2、如果这份证据是书证，这份形成与2021年4月24日，但是上诉人称找到证人作出证言是收到一审判决后，但是一审判决是4月22日作出。上诉人收到一审判决2021年4月28日，时间前后矛盾。3、该证据的证明人是无法形成这么详细的证明内容的。该证据不能作为证据使用。本院认为，上诉人提交的证据属于证人证言，证人应当出庭作证，证人无正当理由未出庭作证，本院对该证据不予认定。一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人***与被上诉人**签订了《建筑安装工程劳务分包合同》，合同约定暂定工程价款为246750元。合同签订后上诉人***施工一段时间后停工，后双方未继续履行合同。后被上诉人将案涉工程转包给第三人，由第三人继续施工完成了案涉工程。现该工程已经验收并投入使用。被上诉人**实际支付上诉人***工程款96115元。上诉人***现主张被上诉人欠付工程款117915元，被上诉人对此不予认可，被上诉人辩称双方对工程结算后支付上诉人96115元工程款，再不拖欠上诉人的工程款。上诉人***在一二审中提交的证据不能证明其实际完成的工程量以及被上诉人下欠的工程款数额。因此依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2658元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 海 龙
审 判 员 李 欣 南
审 判 员 樊 宁
二〇二一年九月二十四日
法 官 助 理 李 委 玲
书 记 员 李 惠
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