内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司、重庆卓方电气设备有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

四川省巴中市巴州区人民法院

执 行 裁 定 书

(2020)川1902执异37号

异议人（案外人）：内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司。住所地：内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区奋斗办神宝小区1号楼SP-16号。

统一社会信用代码：911507023290236974。

法定代表人：艾国，该公司总经理。

委托代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。

申请执行人：重庆卓方电气设备有限公司。

法定代表人：罗华林，该公司董事长。

申请执行人：巴中市长华建材有限公司。

法定代表人：龙显安，该公司执行董事。

申请执行人：重庆市民杨建筑劳务有限公司。

法定代表人：邓礼明，该公司总经理。

申请执行人：孙光前，男，生于1967年10月7日，汉族，居民，住重庆市铜梁县。

申请执行人：申绍明，男，生于1963年12月11日，汉族，居民，住重庆市合川区。

被执行人：广西五鸿建设集团有限公司。

法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。

本院在执行重庆卓方电气设备有限公司（以下简称重庆卓方电气公司）、巴中市长华建材有限公司（以下简称巴中长华建材公司）、重庆市民杨建筑劳务有限公司（以下简称重庆民杨劳务公司）、孙光前、申绍明与广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿建设公司）建设施工合同纠纷、买卖合同纠纷系列案件中，异议人内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司（以下简称内蒙古天道园林公司）向本院提出执行异议申请。本院受理后，依法组成了合议庭进行了审查，现已审查终结。

异议人内蒙古天道园林公司称：2016年3月1日，异议人与广西五鸿建设公司下设的内蒙古分公司签订《工程项目合作合同书》。合同约定，双方就伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）绿化工程的投标、施工、结算、管理费等达成合作协议；乙方（异议人）对该工程项目的洽谈、投标，以及施工中的工程质量、安全、消防、进度、财务结算等方面负独立的经济和管理责任及相应的法律责任；施工期间，施工项目的运作、人事安排、材料的购买与使用，均由乙方全权负责；该工程由乙方以甲方（广西五鸿建设公司）的名义自行投标，承担投标费用，中标后乙方独立出资、自主施工、独立承担经济收益及场地各类责任；甲方负责为乙方开立独立的银行账户、刻制财务章，由乙方作为本项目财务结算使用；乙方对工程实行自主经营、自负盈亏，承担本工程所需的全部费用；本工程所涉及的一切税费均由乙方承担；合作费为总造价（国审工程总造价）的1%，第一笔工程款到账后交纳50%，第二笔工程款到账后交纳20%，其余部分国审确定总造价或竣工验收后缴纳。

异议人与广西五鸿建设公司内蒙古分公司签订《工程项目合作合同书》后，即以广西五鸿建设公司名义制作标书进行伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）绿化工程的投标，并中标。2016年3月26日，广西五鸿建设公司与呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司签订伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）《建设工程施工合同》。2016年3月26日，广西五鸿建设公司与异议人签订《工程项目承包经营协议书》，协议约定，甲方委托乙方对以下工程项目实行承包经营；工程项目名称：伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）；建设单位：呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司；合同总金额：35064018元（最终以国审造价为准）；甲方负责刻制工程项目部行政印章和财务专用章，由甲方交由乙方专人保管，乙方风险自担、盈亏自负；承担并及时缴纳各项税款及与工程项目有关的所有费用，及时支付民工工资、材料款、设备租赁费；经营中出现的民事、行政、经济、刑事责任均由乙方负责；费用由乙方承担。该合同签订后，异议人即组织资金、人员、设备进场施工。该工程由异议人于2017年6月独立完成全部施工，养护工程于2019年6月结束。

2016年3月26日，广西五鸿建设公司给其内蒙古分公司出具《授权委托书》，授权内蒙古分公司独立承担伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）绿化工程的施工、养护、结算以及报审、报验等业务。2016年3月22日，广西五鸿建设公司内蒙古分公司与异议人签订《账户使用协议书》，协议约定，甲方为了乙方在伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）工程施工中结算便利，特为乙方在海拉尔开立银行账户，此账户乙方独立使用；乙方向甲方交开户保证金10万元。2016年6月6日，异议人给付广西五鸿建设公司内蒙古分公司10万元开户保证金并交纳16万元管理费；2016年6月8日，异议人给付广西五鸿建设公司内蒙古分公司交纳4万元管理费；广西五鸿建设公司内蒙古分公司出具相应的收据。

2016年3月28日，异议人与莫旗坤密尔堤村苗圃签订了价值4057390元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》；2016年3月28日，异议人与扎兰屯市天行苗木种植农民专业合作社签订了价值2804185.94元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》；2016年4月15日，异议人与扎兰屯市天行苗木种植农民专业合作社又签订了价值2972140元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。上述三份《苗木采购合同》总价值9833715.94元。2016年3月26日，异议人与与呼伦贝尔市绿林劳务服务有限公司签订了价值458万元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）劳务分包合同》。另异议人自2016年4月至2019年6月为伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目支付异议人公司员工工资1986326元。

异议人与广西五鸿建设公司签订的《工程项目承包经营协议书》、与广西五鸿建设公司内蒙古分公司签订的《工程项目合作合同书》、《账户使用协议书》及异议人给广西五鸿建设公司内蒙古分公司交纳的10万元开户押金、20万元管理费，充分证明异议人是伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）《建设工程施工合同》的承包人，是实际施工人。该项目从投标、施工、管理、养护、资金设备投入及项目的盈利与亏损均由异议人承担；广西五鸿建设公司内蒙古分公司只是向异议人收取了该项目工程总造价1%的管理费。异议人提供的三份《苗木采购合同》、一份《劳务分包合同》及异议人给员工发放工资的工资表可以充分证明伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）《建设工程施工合同》是由异议人自己独立完成的。广西五鸿建设公司及其内蒙古分公司既没有出资、也没有参与施工；内蒙古分公司也只享有收取工程总造价1%管理费的权利，而没有其他任何权利。因此，贵院冻结的广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司的1000万元工程款的实际所有人为异议人；根据相关法律规定，异议人对裁定冻结的1000万元享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，为维护异议人的合法权益，请求贵院终止（2019）川1902执恢23号之一执行裁定书的执行，解除对被执行人广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司1000万元工程款的冻结，并确认异议人为呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司未付工程款400万元的实际所有人。

申请执行人重庆卓方电气公司、巴中长华建材公司辩称：1、呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）收到执行裁定书后未提出任何异议，收到履行到期债务通知书后在送达证上签注：双方未核对往来帐目、暂无法协助执行；这充分说明城投公司与异议人不存在任何合同关系，异议人也未举证其与城投公司有合同关系，更未举证城投公司认可或知晓其为实际施工人。2、异议人所称被执行人与城投公司签订的《建设工程施工合同》，其与被执行人签订的《工程项目承包经营协议书》，其与被执行人内蒙古分公司签订的《工程项目合作合同书》充分说明异议人认可其与被执行人是借用资质（挂靠关系），且城投公司不认可、不知晓他们之间的挂靠关系。3、异议人执行异议申请书中引用司法解释错误：、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，首先只适用诉讼案件不适用执行异议案件，其次只适用于建设工程非法转包、违法分包不适用于借用资质（挂靠关系），最后根据最高人民法院工作人员解答：只有劳务分包关系中欠付农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程介款范围内对实际施工人承担责任；、本案的被执行人是广西五鸿建设公司而不是其分支机构，执行的是被执行人的财产而不是被执行人分支机构的财产，故《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条在本案中仍然不适用。综上，《建设工程施工合同》是被执行人与城投公司签订，城投公司在被执行人开具税务发票后将工程款转入被执行人帐户，人民法院应将被执行人认定为城投公司未支付工程尾款的权利人；故请求贵院依法驳回异议人的异议申请。

本院查明：本院依据发生法律效力的（2016）川1902民初3052号、（2017）川1902民初3193、（2017）川1902民初1297、（2017）川1902民初3139号、（2018）川1902民初74号民事判决书，在执行申请执行人重庆卓方电气公司、巴中长华建材公司、重庆民杨劳务公司、孙光前、申绍明与广西五鸿建设公司建设施工合同纠纷、买卖合同纠纷系列案件中，于2019年10月18日作出（2019）川1902执恢23号之一及（2018）川1902执1033、2262、2327、2493号之一执行裁定书，裁定冻结被执行人广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司的工程款1000万元；冻结期限为三年。

同时查明：2016年3月1日，广西五鸿建设公司内蒙古分公司（甲方）与内蒙古天道园林公司（乙方）签订《工程项目合作合同书》。合同约定：“一、乙方作为甲方在所承伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）上的代表人，对所负责工程项目施工过程全面负责；乙方对该工程项目的业务洽谈、投标，以及施工过程中的工程质量、安全、消防、进度、财务结算等方面负独立的经济和管理责任及相应的法律责任。二、甲方职责：1、在洽谈、投标业务及项目施工期间，甲方认聘乙方为甲方上述项目负责人，直到该工程施工结束、工程款结清为止；……3、施工期间，施工项目的运作、人事安排、材料的购买与使用，均由乙方全权负责；4、该工程由乙方在甲方的配合下以甲方的名义自行投标，承担投标费用，中标后乙方独立出资、自主施工、独立承担经济收益及承担各类责任，甲方负责为乙方开立独立的银行账户、刻制财务章，由乙方作为本项目财务结算使用；

……。三、乙方职责：（二）项目施工阶段：4、分包：乙方未取得发包方同意，不得将本工程转包给第三者，但甲方资质以外的专业工程，经发包方同意可将其分包给具备专业资质的施工单位，乙方对分包工程的施工质量、工期及安全生产等承担连带责任；……。四、合作费：1、合作费以总造价（国审工程总造价）的1%为标准，第一笔工程款到账后一次性交纳合同金额的50%，第二笔工程款到账后一次性交纳合同金额的20%，其余部分国审确定总造价或竣工验收后一次性缴纳，如乙方未按合同约定支付合作费，违约金按1000元/天计算；2、在施工期间及项目竣工后，发包方未能按合同付款，甲方不承担代替发包方支付工程款的义务，乙方不得以工程需要为由，要求甲方代替发包方支付工程款。……。”

2016年3月22日，广西五鸿建设公司内蒙古分公司（甲方）与内蒙古天道园林公司（乙方）签订《账户使用协议书》。协议约定：甲方为了乙方在“伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）”工程施工中的结算便利，为乙方在海拉尔开立银行账户；该账户由乙方独立使用；乙方向甲方交开户保证金10万元，工程付款结束账户撤销后七个工作日内甲方退还开户保证金。

2016年3月26日，呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司(发包人)与广西五鸿建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定：1、工程名称：伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）；2、资金来源：银行贷款及企业自筹；3、工程承包范围：伊敏河河东规划一桥至天骄大桥桥南侧一号橡胶坝（河东）：新工、整地、绿化、土方、养护及临时工程等；4、合同价款：35064018元。

2016年3月26日，广西五鸿建设公司（甲方）与内蒙古天道园林公司（乙方）签订《工程项目承包经营协议书》。协议约定：“为了加强工程项目的管理，规避经营风险，更好地调动项目承包经营者的主观能动性，甲方授权委托乙方对以下工程项目实行承包经营。根据公司有关规定和要求，为明确甲、乙双方的责、权、利，经双方协商，特签订本协议：一、项目内容：1、工程项目名称：伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）；2、建设单位：呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司；3、合同（协议）总金额：35064018元（最终以国审造价为准）；……。二、甲方责任：……4、根据需要刻制工程项目部行政印章和财务专用章，两枚公章均由甲方认可的乙方专人保管，根据工程项目的需要使用，项目结束后收回；……6、甲方为乙方开立独立的本项目银行账户，刻制本项目使用的财务专用章、名章（乙方指定人员）为乙方使用，项目结束后撤销其银行账户（直接转入公司机关账户的除外）。三、乙方责任：……10、风险自担、盈亏自负，承担并及时缴纳各项税款及与工程项目有关的所有费用，负责办理政策强制要求办理的保险及支付应承担的费用（包括本工程项目所属员工应有的福利、社保、医保、意外伤害保险等），及时支付民工工资、材料款、设备租赁费；11、乙方负责及时结清工程款和筹措资金，工程款必须转入为本工程所开立的独立的银行账户；……。”

2016年3月26日，广西五鸿建设公司给其内蒙古分公司出具《关于绿化工程项目施工的授权委托书》，内容为：“我集团公司中标的伊敏河生态保护及生态恢复附属工程（一标段）绿化工程（标号：SQ-2014-SG-196-1）的施工,根据我公司关于属地施工的管理规定，现授权广西五鸿建设公司内蒙古分公司独立承担该工程的施工、养护、结算以及报审报验等业务。”

另查明：2016年3月26日，内蒙古天道园林公司（甲方）与呼伦贝尔市绿林劳务服务有限公司签订《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）劳务分包合同》；合同约定，乙方负责为甲方提供劳动力（主要工作内容为新工栽植、三年养护），劳务分包工程造价为458万元。

2016年3月28日，内蒙古天道园林公司与莫旗坤密尔堤村苗圃签订了合同价款为4057390元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。2016年3月28日，内蒙古天道园林公司与扎兰屯市天行苗木种植农民专业合作社签订了合同价款为2804185.94元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。2016年4月15日，内蒙古天道园林公司与扎兰屯市天行苗木种植农民专业合作社又签订了合同价款为2972140元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。

2016年6月6日，广西五鸿建设公司内蒙古分公司立据收取内蒙古天道园林公司交纳项目开户押金10万元。内蒙古天道园林公司分别于2016年6月6日和6月8日向广西五鸿建设公司内蒙古分公司交纳管理费16万元、4万元，共计20万元。

本院认为：从2016年3月26日被执行人与呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》及被执行人与异议人签订的《工程项目承包经营协议书》的内容看，被执行人在承包伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）后即将该项目整体转包给异议人。即使如异议人所称其为该项目的实际施工人，但该项目是否经相关验收机构验收合格尚不明确，异议人对该项目所属工程款是否享有权利亦不明确。异议人的请求与提供的证据之间不能形成法律上的因果关系。

综上所述，异议人的异议理由不能成立，其异议请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项之规定,裁定如下:

驳回异议人内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司的异议请求。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审判长　　王丽萍

审判员　　陈鹏云

审判员　　王兆军

二〇二〇年四月二十八日

书记员　　蒋林海