内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司、重庆卓方电气设备有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终1070号

上诉人（原审原告）：内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔海拉尔区奋斗办神宝小区**楼**。

法定代表人：艾国，职务总经理。

委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆卓方电气设备有限公司，住所地：重庆市大渡口区九宫庙街道八桥街67号6-1-1号

法定代表人：罗华林，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：巴中市长华建材有限公司，住所地，住所地：四川省巴中市巴州区回风龙舌坝粮库iv>

法定代表人：龙显安，该公司执行董事长。

被上诉人（原审被告）：重庆市民杨建筑劳务有限公司，住所地，住所地：重庆市合川区钓鱼城街道办事处丁香路******iv>

法定代表人：邓礼明，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：申绍明，男，1963年12月11日出生，汉族，住重庆市合川区。

四被上诉人之共同委托诉讼代理人：王福升，四川宏坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月7日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

原审第三人：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西省宜州，住所地：广西省宜州市金宜大道**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。

上诉人内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司（以下简称内蒙古天道园林公司）因与被上诉人重庆卓方电气设备有限公司（以下简称重庆卓方公司）、巴中市长华建材有限公司（以下简称巴中长华公司）、重庆市民杨建筑劳务有限公司（以下简称重庆民杨公司）、申绍明、***及原审第三人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿建设公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

内蒙古天道园林公司上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初2318号民事判决；2.判决终止执行四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2019）川1902执恢23号之一执行裁定书，解除对广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司的1000万元工程款的冻结。确认上诉人为广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司剩余的约400万元工程款的实际所有人。三、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人系案涉工程的实际施工人，根据上诉人与五鸿建设公司的约定，案涉工程由上诉人以五鸿建设公司的名义投标，中标后由上诉人独立投资，自主施工，独立承担经济收益及各类责任，对工程实行自主经营，自负盈亏，承担工程所需的全部费用。从查明的事实来看，案涉工程系上诉人自己独立完成的，广西五鸿建设公司以及该公司的内蒙古分公司既没有出资，也没有参与施工，广西五鸿建设公司内蒙古分公司只享有收取工程总造价1%管理费的权利，不享有其他任何权利。故四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2019）川1902执恢23号之一执行裁定书，冻结的广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资有限公司的1000万元工程款的实际所有人为上诉人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，可以得出实际施工人是工程款最终归属权利享有者。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定，因此，上诉人对四川省巴中市巴州区人民法院冻结的广西五鸿建司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司的工程款1000万元享有足以排除强制执行的民事权益。2.案涉工程的盈利与亏损均由上诉人承担，广西五鸿建设公司只是向上诉人收取该项目工程总造价的1%的管理费，案涉工程除了工程总造价的1%的管理费属于广西五鸿建设公司外，剩余全部工程款都属于实际施工人即上诉人所有。

重庆卓方公司、巴中长华公司、重庆民杨公司、申绍明辩称：1.上诉人基于合同相对性原则上只能向广西五鸿建设公司主张相应权利；2.上诉人是否是实际施工人不是执行异议及异议之诉审查的范围；3.上诉人享有的是一般债权而不是所有权，不能排除法院对案涉项目工程款的执行；4.上诉人在上诉状中所引用的法律规定在本案中不适用；5.一审法院对举证责任的分配完全符合法律规定，上诉人在一审中提供的证据不足以排除强制执行。

***辩称：驳回上诉，维持原判。

广西五鸿建设公司未作陈述。

内蒙古天道园林公司向一审法院起诉请求：1.终止执行（2019)川1902执恢23号之一执行裁定书，解除对广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司的1000万元工程款的冻结。确认内蒙古天道园林公司为广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资集团有限公司剩余的约400万元工程款的实际所有人；2.诉讼费用由重庆卓方公司、巴中长华公司、重庆民杨公司、申绍明、***承担。

一审法院认定：2014年7月，呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司作为招标单位作出《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）施工招标文件》。其招标公告称：伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目共分四个标段；一、二标段投标人必须具备建设行政主管部门核发的城市园林绿化工程二级资质；三、四标段投标人必须具备建设行政主管部门核发的城市园林绿化工程三级资质。

2016年3月1日，广西五鸿建设公司（甲方）与内蒙古天道园林公司（乙方）签订《工程项目合作合同书》。合同约定：“一、乙方作为甲方在所承伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）上的代表人，对所负责工程项目施工过程全面负责；乙方对该工程项目的业务洽谈、投标，以及施工过程中的工程质量、安全、消防、进度、财务结算等方面负独立的经济和管理责任及相应的法律责任。二、甲方职责：1.在洽谈、投标业务及项目施工期间，甲方认聘乙方为甲方上述项目负责人，直到该工程施工结束、工程款结清为止；……3.施工期间，施工项目的运作、人事安排、材料的购买与使用，均由乙方全权负责；4.该工程由乙方在甲方的配合下以甲方的名义自行投标，承担投标费用，中标后乙方独立出资、自主施工、独立承担经济收益及承担各类责任，甲方负责为乙方开立独立的银行账户、刻制财务章，由乙方作为本项目财务结算使用；……。三、乙方职责：（二）项目施工阶段：4.分包：乙方未取得发包方同意，不得将本工程转包给第三者，但甲方资质以外的专业工程，经发包方同意可将其分包给具备专业资质的施工单位，乙方对分包工程的施工质量、工期及安全生产等承担连带责任；……。四、合作费：1.合作费以总造价（国审工程总造价）的1%为标准，第一笔工程款到账后一次性交纳合同金额的50%，第二笔工程款到账后一次性交纳合同金额的20%，其余部分国审确定总造价或竣工验收后一次性缴纳，如乙方未按合同约定支付合作费，违约金按1000元/天计算；2.在施工期间及项目竣工后，发包方未能按合同付款，甲方不承担代替发包方支付工程款的义务，乙方不得以工程需要为由，要求甲方代替发包方支付工程款。……。”

2016年3月22日，广西五鸿建设公司内蒙古分公司（甲方）与内蒙古天道园林公司（乙方）签订《账户使用协议书》。协议约定：甲方为了乙方在“伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）”工程施工中的结算便利，为乙方在海拉尔开立银行账户；该账户由乙方独立使用；乙方向甲方交开户保证金壹拾万元，工程付款结束账户撤销后七个工作日内甲方退还开户保证金。

2016年3月26日，呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司(发包人)与广西五鸿建司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定：1.工程名称：伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）；2.资金来源：银行贷款及企业自筹；3.工程承包范围：伊敏河河东规划一桥至天骄大桥桥南侧一号橡胶坝（河东）：新工、整地、绿化、土方、养护及临时工程等；4.合同价款：35064018元。

2016年3月26日，第三人广西五鸿建司（甲方）与内蒙古天道园林公司（乙方）签订《工程项目承包经营协议书》。协议约定：“为了加强工程项目的管理，规避经营风险，更好地调动项目承包经营者的主观能动性，甲方授权委托乙方对以下工程项目实行承包经营。根据公司有关规定和要求，为明确甲、乙双方的责、权、利，经双方协商，特签订本协议：一、项目内容：1.工程项目名称：伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）；2.建设单位：呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司；3.合同（协议）总金额：35064018元（最终以国审造价为准）；……。二、甲方责任：……4.根据需要刻制工程项目部行政印章和财务专用章，两枚公章均由两枚公章均由甲方认可的乙方专人保管，根据工程项目的需要使用，项目结束后收回；……6.甲方为乙方开立独立的本项目银行账户，刻制本项目使用的财务专用章、名章（乙方指定人员）为乙方使用，项目结束后撤销其银行账户（直接转入公司机关账户的除外）。三、乙方责任：……10.风险自担、盈亏自负，承担并及时缴纳各项税款及与工程项目有关的所有费用，负责办理政策强制要求办理的保险及支付应承担的费用（包括本工程项目所属员工应有的福利、社保、医保、意外伤害保险等），及时支付民工工资、材料款、设备租赁费；11.乙方负责及时结清工程款和筹措资金，工程款必须转入为本工程所开立的独立的银行账户；……。”

2016年3月26日，广西五鸿建设公司给其内蒙古分公司出具《关于绿化工程项目施工的授权委托书》，内容为：“我集团公司中标的伊敏河生态保护及生态恢复附属工程（一标段）绿化工程（标号：SQ-2014-SG-196-1）的施工,根据我公司关于属地施工的管理规定，现授权广西五鸿建设公司内蒙古分公司独立承担该工程的施工、养护、结算以及报审报验等业务”。

2016年3月26日，内蒙古天道园林公司（甲方）与呼伦贝尔市绿林劳务服务有限公司签订《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）劳务分包合同》；合同约定，乙方负责为甲方提供劳动力（主要工作内容为新工栽植、三年养护），劳务分包工程造价为458万元。

2016年3月28日，内蒙古天道园林公司与莫旗坤密尔堤村苗圃签订了合同价款为4057390元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。

2016年3月28日，内蒙古天道园林公司与扎兰屯市天行苗木种植农民专业合作社签订了合同价款为2804185.94元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。

2016年4月15日，内蒙古天道园林公司与扎兰屯市天行苗木种植农民专业合作社签订合同价款为2972140元的《伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）苗木采购合同》。

2016年6月6日，广西五鸿建设公司内蒙古分公司立据收取内蒙古天道园林公司交纳项目开户押金10万元。内蒙古天道园林公司分别于2016年6月6日和6月8日向广西五鸿建设公司内蒙古分公司交纳管理费16万元、4万元，共计20万元。

2018年6月20日，对伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）由建设单位、监理单位、设计单位共同签章作出竣工验收结论：该工程已完成设计文件和合同约定的各项内容，工程质量符合设计文件、国家现行的有关建设法律法规和工程建设强制性标准的要求，验收合格。

2019年10月18日，一审法院依据发生法律效力的（2016）川1902民初3052号、（2017）川1902民初3193、（2017）川1902民初1297、（2017）川1902民初3139号、（2018）川1902民初74号民事判决书，在执行申请执行人重庆卓方公司、巴中长华公司、重庆民杨公司、***、申绍明与广西五鸿建设公司建设施工合同纠纷、买卖合同纠纷系列案件中，一审法院作出（2019）川1902执恢23号之一、（2018）川1902执1033、2262、2327、2493号之一执行裁定书，裁定冻结被执行人广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司的工程款1000万元，冻结期限三年。

2019年10月22日，一审法院向呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司作出（2019）川1902执恢23号之三、（2018）川1902执1033、2262、2327、2493号之三《履行到期债务通知书》：一审法院在执行重庆卓方公司、巴中长华公司、重庆民杨公司、***、申绍明与广西五鸿建设公司建设施工合同纠纷、买卖合同纠纷系列案件中，被执行人广西五鸿建设公司不能清偿生效法律文书确定的义务，但对你单位享有到期债权，故通知如下：一、收到本通知十五日内直接向申请执行人重庆卓方公司、巴中长华公司、重庆民杨公司、***、申绍明履行你单位对被执行人广西五鸿建设公司所负的到期债务1000万元，并不得向被执行人清偿…。

2020年4月24日，内蒙古天道园林公司作为异议人向一审法院提起执行异议申请。2020年4月28日，一审法院作出(2020)川1902执异37号执行裁定书。认为：从2016年3月26日被执行人与呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》及被执行人与异议人签订的《工程项目承包经营协议书》的内容看，被执行人在承包伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）后即将该项目整体转包给异议人。即使如异议人所称其为该项目的实际施工人，但该项目是否经相关验收机构验收合格尚不明确，异议人对该项目所属工程款是否享有权利亦不明确。异议人的请求与提供的证据之间不能形成法律上的因果关系。综上所述，异议人的异议理由不能成立，其异议请求一审法院不予支持。最后裁定驳回异议人内蒙古天道园林绿化工程有限责任公司的异议请求。

内蒙古天道园林公司对该裁定不服，在法定时间内向一审法院提起案外人执行异议之诉。

一审审理中，内蒙古天道园林公司承认案涉工程虽已竣工验收并投入使用，但工程造价及工程量仍在审计之中，承认诉请中要求确认内蒙古天道园林公司为广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司剩余的约400万元工程款是工程款是内蒙古天道园林公司根据已完工程量和工程拨付款情况预估计的数目。

一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院强制执行的救济方法。根据招标公告，呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司负责的伊敏河生态保护及生态恢复附属工程共有四个标段，现有证据显示广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司中标的仅伊敏河生态保护及生态恢复附属工程（一标段），另有三个标段的施工建设情况无证据证明。内蒙古天道园林公司以“案涉工程尚在审计过程中”为由至今未提供伊敏河生态保护及生态恢复附属工程项目（一标段）的实际工程量和工程价款，不能提供发包人呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司与广西五鸿建设公司之间的工程款支付、结算欠付工程款凭据，不能提供内蒙古天道园林公司与广西五鸿建设公司之间的工程款支付、结算欠付工程款凭据，对案涉工程项目的工程款是否享有权利或享有多少权利至今未得到广西五鸿建设公司的认可或追认，其诉请内容和金额处于不确定状态。内蒙古天道园林公司现无证据证明广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司确实存在工程款1000万元未予支付，无证据证明该1000万元工程款确属伊敏河生态保护及生态恢复附属工程（一标段）的欠付工程款，无证据证明内蒙古天道园林公司为广西五鸿建司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限公司确实存在工程款400万元未予支付，无证据证明该400万元工程款确属伊敏河生态保护及生态恢复附属工程（一标段）的欠付工程款，无证据证明广西五鸿建设公司现确属下欠内蒙古天道园林公司工程款400万元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对内蒙古天道园林公司请求终止执行（2019)川1902执恢23号之一执行裁定书，解除一审法院对广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司的1000万元工程款的冻结；确认其为广西五鸿建设公司在呼伦贝尔市城市建设投资集团有限责任公司剩余的约400万元工程款的实际所有人的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。

一审法院据此判决：驳回内蒙古天道园林公司的诉讼请求。

二审审理中，内蒙古天道园林公司向本院提交了两份证据，一是2018年5月18日的竣工报告，二是2018年6月20日的竣工验收报告，拟证明案涉工程已经经过验收。重庆卓方公司、巴中长华公司、重庆民杨公司、申绍明质证认为，对两份证据的真实性无异议，两份证据足以证明案涉项目的施工单位系广西五鸿建设公司。***对该两份证据无异议。本院经审查认为，内蒙古天道园林公司所提交的证据与本案争议的事实无关联，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是内蒙古天道园林公司是否对案涉工程款享有排除强制执行的权益。合同的相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人才能基于合同向对方提出请求。本案中，案涉工程的签约主体是广西五鸿建设公司与呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司，双方应按约履行合同义务，承担合同约定和法律规定的相关责任，同时享有合同权利。在案涉工程中，广西五鸿建设公司享有是向呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司主张支付工程款的权利主体，并对工程款享有排他的所有权。虽根据现有证据，可以认定内蒙古天道园林公司为案涉工程的实际施工人，其与广西五鸿建设公司之间存在挂靠关系，但内蒙古天道园林公司与广西五鸿建设公司之间的挂靠关系与广西五鸿建设公司与呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司之间的建设工程施工合同关系，属于两个独立的法律关系。不能突破合同的相对性直接认定发包方应付工程款即为实际施工人内蒙古天道园林公司在发包人处的应收债权。否则，就可能存在广西五鸿建设公司的合法权益无法得到有效保护的法律风险。同时，呼伦贝尔市城市建设投资（集团）有限责任公司的应付工程款数额不能确定，广西五鸿建设公司与内蒙古天道园林公司的应付款项还不能确定。

综上所述，上诉人内蒙古天道园林公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人内蒙古天道园林公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何奇林

审 判 员　袁　梅

审 判 员　杨璐菥

二〇二〇年九月二十七日

法官助理　苟绍阳

书 记 员　邓雨欣