某某、陕西新兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

西安市灞桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0111民初11290号 原告（反诉被告）：陕西新兴建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区，统一社会信用代码：91610000713521383A。 法定代表人：原万**，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张睿，陕西丰瑞律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：***，男，汉族，19XX年XX月XX日出生，住陕西省安康市白河县，公民身份号码：6XXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：**，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西新兴建设工程有限公司与被告（反诉原告）***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员**适用普通程序，独任进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人***、张睿，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西新兴建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告赔偿损失1016791.69元，并支付逾期赔付的违约金14982.22元（注：违约金以1016791.69元为基数按照LPR标准自2022年3月5日起计算至返还全部款项之日，暂计算至2022年8月17日为17243.1元）；2.请求判令被告赔偿原告维修费用1892700元（具体数额待鉴定后确定）；3.本案全部诉讼费用（含诉讼费、财产保全申请费、财产保全担保费、鉴定费）均由被告承担。本案审理过程中，原告（反诉被告）陕西新兴建设工程有限公司变更其诉讼请求为：1.请求判令被告向原告赔偿损失1016791.69元，并支付逾期赔付的违约金29002.57元（注：违约金以1016791.69元为基数按照LPR标准自2022年3月5日起至返还全部款项之日，暂计算至2022年12月8日为29002.57元），上述二项诉讼请求金额总计1045794.26元。2.本案全部诉讼费用（含诉讼费、财产保全申请费、财产保全担保费）均由被告承担。事实与理由：2016年6月28日，原、被告双方签订《陕西新兴建设工程有限公司建设工程内部施工承包合同书》（下称“合同”），约定原告将位于西安市灞桥区XX路XX号的*****二期10号楼、11号楼及三段车库工程转包给被告进行施工。合同签订后，经被告施工的*****10号楼于2018年6月7日验收合格后交付物业公司，*****11号楼及地下车库于2018年12月28日验收合格后交付物业公司。2018年6月15日，建设单位***（西安）房地产开发有限公司完成*****10号楼工程结算，确认审定造价为55741310.04元。同日，被告代表原告在该《工程结算审价定案表》上签名后原告进行了**确认。2019年11月5日，建设单位***（西安）房地产开发有限公司完成*****11号楼及地下车库工程结算，确认审定造价为70371615元。同年11月8日，被告代表原告在该《工程结算审价定案表》上签名后原告进行了**确认。被告于2020年11月25日签字确认：*****10号楼、11号楼及地下车库工程结算金额共计126112925.04元，原告已付款项为116086368.59元，税金（3.47%）为4376118.5元，管理费（2.7%）为3286893.78元。即在扣除税金及管理费后，原告应向被告支付的工程款项总计应为118449912.76元，截至2020年11月25日，原告还应向被告支付2363544.17元。此后，原告在2020年11月底向被告支付895549元。后因被告以原告项目部名义与西安宝业建筑劳务有限公司（下称“宝业劳务”）签订*****10号楼、11号楼及三段车库建筑安装工程的承包协议项下，被告未支付完毕施工款导致宝业劳务起诉原告，原告为此支付诉讼费并最终被法院强制执行款项总计2480306.86元。2022年5月17日，业主投诉涉案项目11号楼因质量问题出现漏水，原告多次联系被告维修，被告均不予回复。无奈之下原告委托第三方代为维修，产生维修费用4480元。至此，因宝业劳务案原告支出的款项与原告应向被告支付款项相抵扣后，导致原告产生损失1016711.69元。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告***辩称：1.***借用原告的资质承包了*****二期10#、11#楼及地下车库的施工，为该工程项目的实际施工人，有义务承担因该工程项目所发生的相关债务。施工过程中因欠付下游分包单位西安宝业建筑劳务有限公司工程款，导致原告被诉后法院判决其向西安宝业建筑劳务有限公司支付共计2,427,632.86元。***同意承担该2,427,632.86元工程款中的80%即1,942,106.288元，该款项从原告应付***工程款中扣除后***是否应当向原告返还，需查明原告尚欠***工程款的金额。由于***不认可原告主张的截止2020年11月底其尚欠***1,467,995.17元工程款，故原告诉请第一项的具体金额待原告应付***工程款金额查明后才能确认。2.原告第一项诉请中的逾期赔付违约金没有合同约定和法律规定，而且原告在建设单位向其支付工程款后未及时向***付款产生逾期付款利息，该利息足以抵扣原告代付西安宝业建筑劳务有限公司工程款产生的利息，因此原告逾期付款违约金的诉请不成立。3.本案案件受理费由法院依法处理，保全费、保险费和鉴定费未实际发生。 反诉原告***向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付工程款3772420.35元及利息（以3772420.35元为基数，按照LPR的标准从反诉原告起诉之日计算至反诉被告实际支付之日止）。2.反诉案件受理费由反诉被告负担。事实与理由：***（西安）房地产开发有限公司为“*****二期”的建设单位，反诉被告为普“*****二期”的总包单位。2016年6月28日，反诉被告与反诉原告签订建设工程内部承包合同书，约定由反诉原告实际对案设工程项目进行施工，合同第四条还约定反诉被告向反诉原告收取除税金外工程造价的2.7%作为管理费。施工过程中反诉被告即按上述约定在***（西安）房地产开发有限公司支付了工程款后扣除了共计3286893.78元的管理费，在扣除税金外将剩余款项支付给了反诉原告。反诉原告认为与反诉被告签订的建设工程内部承包合同书因违反法律和行政法规的强制性规定而属无效，反诉被告无权依据该合同收取反诉原告的管理费，应当向反诉原告返还该已收取的管理费。此外，在施工过程中反诉被告欠西安宝业建筑劳务有限公司工程款被诉后，最终被判决向西安宝业建筑劳务有限公司支付2427632.86元，反诉被告即扣除反诉原告相应工程款。反诉原告认为该款项反诉原告仅应承担80%，另外20%应当由反诉被告自行承担。故经核算反诉被告应当向反诉原告支付工程款3772420.35元。为维护反诉原告合法权益，故诉至法院。 反诉被告陕西新兴建设工程有限公司辩称，1.反诉被告向***收取的管理费3286893.78元，系***与反诉被告双方之间的真实意思表示，且已经履行完毕；***不应反悔提起本案反诉。双方于2016年签订的《陕西新兴建设工程有限公司建设工程内部施工承包合同书》中明确约定了反诉被告有权收取2.7%的管理费，该约定系双方真实意思表示，双方应该严格履行该约定。且双方于2020年11月25日签订的《***.**10#、11#楼项目内部承包合同结算明细表》中再次确认管理费为2.7%，金额为3286893.78元（详见该表末尾部分“结算条款：3.管理费为（2.7%）：3286893.78元）。即使内部承包合同无效，但反诉被告实际参与了案涉项目*****二期的相关施工组织管理、协调及财务管理，故反诉被告仍有权参照内部承包合同约定收取该管理费3286893.78元。2.退一步讲，假定***有权要求反诉被告返还已收取的管理费（注：此处仅系假设，事实上并非如此），***要求返还管理费的反诉请求已超过诉讼时效。案涉项目从2016年6月28日双方签订内部承包合同，到2020年11月25日双方签订结算明细表，时间跨度达近四年半的时间；期间反诉被告向***分多期多次支付工程款，每次付款时反诉被告均扣除了2.7%的管理费。故反诉被告于2019年10月11前收取的管理费，***于2022年10月12日才提起本案反诉要求返还，早已超过诉讼时效。3.西安宝业建筑劳务有限公司诉讼案中，反诉被告实际支出的全部费用，均应当由***承担；***无权要求反诉被告承担该费用的20%即485526.57元。 原告陕西新兴建设工程有限公司围绕其诉讼请求提供以下证据：证据一：《陕西新兴建设工程有限公司建设工程内部施工承包合同书》；证据二：*****10#11#楼项目内部承包合同结算明细表；证据三：付款回单、收据；证据四：灞桥区人民法院（2021）陕0111民初4192号民事判决书、西安市中级人民法院（2021）陕01民终20279号民事判决书、西安市中级人民法院询问笔录、灞桥区人民法院（2021）陕0111执389号执行通知书及付款回单四份；证据五：收据、发票及XXXX区物业部关于11-3-110商铺渗水维修的请示；证据六：阳台及地下室漏水照片的照片；证据七：外墙空鼓及部分墙体脱落照片。 被告***提交以下证据：证据一：灞桥区人民法院（2021）陕0111民初4192号民事判决书；证据二：《建设工程内部施工承包合同书》；证据三：工程竣工移交单（10#、11#楼及地下车库）证据四：陕西省建设工程施工合同（*****10#11#楼及三段车库工程）。 反诉原告***围绕其反诉请求提供以下证据：证据一：建筑安装工程竣工结算审核表（10#楼、11#楼及地下车库）；证据二：《建设工程内部施工承包合同书》。 反诉被告陕西新兴建设工程有限公司提交以下证据：证据一：《施工组织设计方案报批表》、《项目管理人员名单》、《技术负责人任命通知》；证据二：《工作联系单》及《合同评审单》；证据三：《文明工地建设及治污减霾施工现场目标责任书》、陕西新兴建设工程有限公司工程建设施工检查通报【2017】第4期及第五期、会议签到培训表（2018年第一季度绩效考核及综合检查）、工程实际实量检查表（**二期11#楼）、工程质量安全文明施工检查评分表（**二期11#楼）、《会议签到表》《在建项目月度综合检查评分表》《隐患整改通知单》、《*****10#11#工作量报表》《项目班组形象进度产值表》；证据四：《会议签到表》；证据五：《**二期管理人员工资表》《扣缴个人所得税报告表》；证据六：《会议/培训签到表》《工程质量、安全、文明施工检查表》《隐患整改通知单》《整改报告单》《施工组织方案报审表》《施工组织方案报批表》。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告将其承建的*****10#11#楼及三段地下车库交给被告施工，双方经协商于2016年6月28日签订《陕西新兴建设工程有限公司建设工程内部施工承包合同书》，约定承包范围为原告与建设单位的工程施工合同书及原告（反诉被告）应承担的责任和原告承诺的各项条款，合同总价款为132725508元。工程质量必须达到合格，杜绝中重大质量事故，由于工程质量所造成的损失全部由被告承担，并由被告履行原告和建设单位签订的《工程质量保修书》责任。工程结算按原告和建设单位签订的施工合同书条款所约定的结算方式进行，原告按照2.7%收取管理费，管理费在工程进度款中扣除，竣工决算后结清。被告按每月工程进度提供正规的税务发票（提供增值税普通发票）和当月付款明细表后，待建设单位支付工程款后，原告在扣除管理费及税金后，将剩余工程款支付给被告。合同签订后，被告组织开展施工，案涉工程已于2018年8月31日竣工，并于2018年12月20日移交使用。2020年11月25日，原告与被告共同签订《*****10#、11#楼项目内部承包合同结算明细表》确定结算金额为：10#楼结算金额为55741310元，11#楼结算金额为70371615元，合计结算金额为126112925元；原告（反诉被告）已支付116086368.59元；管理费（2.7%）金额为3286893.78元，税金（3.47%）金额为4376118.5元，管理费已按照结算金额支付完毕；在签订完毕上述结算明细表后，原告于2020年11月26日向被告支付工程款580779元，于2020年11月30日代被告向案外人***年建筑装饰工程有限公司付款314770元。另查明，在另案西安宝业建筑劳务有限公司与原告、被告建设工程施工合同纠纷一案中，原告被强制执行2480306.86元；又因案涉工程11-3-110商铺后墙渗水，被告拒绝修复导致原告另行委托第三方西安托马斯建筑工程有限公司维修而支出维修费4480元。 另查明，在案件审理过程中，原告（反诉被告）向本院提出财产保全申请，请求冻结被告（反诉原告）名下银行账户存款1045794.26元或查封其他等额财产。本院于2023年1月3日作出（2023）陕0111财保2号民事裁定书，裁定冻结被告***名下银行账户存款1045794.26元或查封其他等额财产，原告为此预交财产保全申请费5000元。 本院认为,被告为自然人，不具备相应的建筑业企业资质。其系借用原告的资质进行案涉工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，原、被告签订的《陕西新兴建设工程有限公司建设工程内部施工承包合同书》系无效合同。但是，案涉工程经竣工验收合格且已实际交付使用，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，原告、被告就案涉工程结算签订的《*****10#、11#楼项目内部承包合同结算明细表》对双方具有法律约束力。在上述明细表中双方确认最终结算金额为126112925元，管理费为3286893.78元，税金为4376118.5元，管理费已按照结算金额支付完，故就案涉工程原告应向被告支付工程款的总金额应为118449912.72元。原、被告在上述《*****10#、11#楼项目内部承包合同结算明细表》共同确认截止2020年11月25日原告已向被告支付116086368.59元，在2020年11月25日之后原告又向被告支付895549元（其中580779元系原告于2020年11月26日向被告支付；314770元系原告代被告向案外人***年建筑装饰工程有限公司支付）。后又因另案中被告未向案外人西安宝业建筑劳务有限公司付款导致原告被司法扣划及缴纳诉讼费等共计2480306.9元（2021年10月11日，原告向西安市中级人民法院支付上诉费25998元；2022年3月4日，原告被司法扣划1053266.18元；同日，原告向法院支付执行款1375842.72元；2022年3月18日，原告被司法扣划25200元）。被告辩称原告支付的580779元已包含在116086368.59元内，但并未提供有效证据予以佐证，故本院对被告该辩解不予采纳。由此计算可得出，原告已向被告超付1012311元（计算：126112925－3286893.78-4376118.5-116086368.59-580779-314770-2480306.9）。关于原告主张的被告在质保期内出现质量问题未及时维修导致原告自行维修支出的4480元损失问题，根据原告提供有维修照片、发票及收据等，可以佐证案涉工程在质保期内发生质量问题及维修费用明细，本院予以认可，对被告的抗辩意见不予采纳，故就案涉工程因被告导致原告累计产生损失共计1016791元，本院予以认定。关于原告主张的逾期赔付的违约金问题，因原告被最后一次司法扣划的时间为2022年3月18日，故原告主张自2022年3月5日起计算违约金有误，本院认为应当自2022年3月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算违约金。关于反诉原告主张反诉被告返还收取的管理费之诉讼请求，《陕西新兴建设工程有限公司建设工程内部施工承包合同书》虽为无效合同，但案涉工程验收合格后并不影响双方签订的《*****10#、11#楼项目内部承包合同结算明细表》的效力，双方于结算明细表中再次确认反诉被告应收取的管理费为3286893.78元且已经履行完毕。反诉被告提交的《*****10#、11#楼项目内部承包合同结算明细表》《工作联系单》《合同评审单》《文明工地建设及治污减霾施工现场目标责任书》、工程建设施工检查通报【2017】第4期及第五期、工程实际实量检查表、工程质量安全文明施工检查评分表、《隐患整改通知单》《*****10#11#工作量报表》《项目班组形象进度产值表》等证据，可以佐证“管理费”属于工程价款的组成部分，且反诉被告亦参与了施工管理，具体进行了包括施工组织管理与协调、施工质量管理及采购合同管理等在内的多项管理工作，故本院对反诉原告主张反诉被告返还管理费之诉讼请求，不予支持。反诉原告主张反诉被告应承担西安宝业建筑劳务有限公司支付2427632.86元的20%，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西新兴建设工程有限公司赔偿损失1016791元及逾期付款违约金（以1016791元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算，自2022年3月18日至实际率履行之日止）。 三、驳回反诉原告***的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费14212.15元，原告已预交15106.94元，现由被告承担，本院退付原告894.79元。诉讼保全费5000元，由被告***承担（与上述应付之款一并支付原告）。反诉费18489.68元，反诉原告已预交，现由反诉原告自行承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二三年五月二十四日 书记员　　** 1