某某新兴基源房地产开发有限公司、西安新兴房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕09民终353号 上诉人(一审被告)：**新兴基源房地产开发有限公司，住所地陕西省**市高新技术产业开发区。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：西安新兴房地产开发有限公司，住所地西安市。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系公司员工。 上诉人（一审第三人）：陕西新兴建设工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：原万**，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 被上诉人（一审原告）：***，男，1981年2月24日出生，汉族，住陕西省白河县。 委托诉讼代理人：**,上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**,上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人**新兴基源房地产开发有限公司（以下简称“基源公司”）、西安新兴房地产开发有限公司（以下简称“新兴房地产公司”）、陕西新兴建设工程有限公司（以下简称“新兴建设公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省**市汉滨区人民法院(2021)陕0902民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人基源公司的委托诉讼代理人***、新兴房地产公司的委托诉讼代理人***、新兴建设公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 基源公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，并改判基源公司不应向***支付任何款项;2.本案全部上诉费用由***承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，裁判结果有失公允。***无权向基源公司提起本次诉讼，因为***并非案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，实际施工人的范围应仅限于转包及违法分包的情形，不应包括本案中的挂靠情形。***在诉状中认可“原告借用新兴建设公司的资质承包了案涉工程”，故***并非案涉工程的实际施工人。二、***不能享有案涉工程价款的优先受偿权，因为其并不具备享有建设工程价款优先受偿权的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中有权主张建设工程价款优先受偿权的主体应仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，即新兴建设公司，而非***。三、一审法院并未查明基源公司向新兴建设公司的已付款金额，一审法院认定已付款金额和200万元借款共计61750264元，实际基源公司已付款金额为61750264元，在此之外上诉人又向新兴建设公司提供借款200万元，而非一审认定包含200万元借款已付款为61750264元。1.一审法院并未查明被上诉人的已收取款项中是否包含该200万元。2.一审法院认定的已付款中包含借款，属于法律关系前后矛盾，且***以陕西**建筑劳务有限公司名义与新兴建设公司签订的《借款协议书》明确约定了借款期限与借款利息。四、退一步讲，假定***系案涉工程的实际施工人，其要求基源公司向其支付工程款的诉请中，有关质保金部分及新兴建设公司应当向基源公司支付的借款本息部分应被扣除。工程款利息的诉请，因尚未到总包合同约定的付款期限，该诉请应被驳回。1.因案涉工程存在诸多质量瑕疵一直未处理，故基源公司有权使用该质量保证金先行处理涉案工程质量瑕疵，待处理完毕后余款向新兴建设公司支付;如不足，基源公司有权向新兴建设公司追偿不足部分。2.基源公司向新兴建设公司提供的借款本息，应从双方就案涉工程款的最终结算中扣除。因案涉项目新兴建设公司支付农民工工资需要，***于2020年1月21日向新兴建设公司支付借款200万元，双方约定年利率15%，该笔借款尚未偿还，应该从最终结算款中予以扣除本息。3.依据基源公司与新兴建设公司签订的案涉工程总包合同的约定，案涉工程于2019年10月30日竣工验收备案完毕，2021年2月即发现质量瑕疵，且至今仍未处理完毕，质保金3533019.9元（70660398元的5%）应尚未到付款期限。 ***辩称，一、***为案涉工程的实际施工人，有权向发包人即基源公司主张工程款。基源公司与新兴建设公司签订《建设工程施工合同》，新兴建设公司与***签订《建设工程项目内部经济责任承包合同书》等证据可证明案涉工程全部由***进行投资施工。***为案涉工程的实际施工人，有权向发包人基源公司主张工程款。一审判决基源公司向***支付工程款8011079.02元及利息完全正确。二、***为案涉工程的实际施工人，新兴建设公司并未实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释(2020)25号》第四十一条规定对案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。三、基源公司已付工程款61750264元中已包含2020年1月21日的借款200万元。一审中新兴建设公司和基源公司当庭认可该200万元借款已经算为已付工程款，***对此亦认可。四、一审程序中基源公司提交的新兴建设公司向基源公司借款200万元用于***项目的农民工工资发放，并约定按照15%计算利息但该利息约定系新兴建设公司与基源公司所作出，未经***认可。同时，一审程序中新兴建设公司亦明确认可利息由其自行承担。因此，在基源公司应付***的工程款中不应当扣除200万元的借款利息。五、案涉工程不存在质量问题，不应当扣除全部质保金。1.基源公司主张的所谓“质量问题”为防水漏水和空调机位构造柱开裂。2.在一审审理时，各方均提交了涉案工程合格的证据，包括工程竣工验收单、工程竣工移交单、竣工验收备案表等，均证明涉案工程竣工验收合格。3.基源公司主张防水漏水，至今未能有效举证，且与自己举证《竣工验收备案表》记载内容不一致。4.基源公司主张的空调机位构造柱开裂系住户在空调安装过程中不慎损坏，不属于***施工质量问题。但为了推进案件审理，且经物业公司确认15800元即可修复，为此***在一审程序中已同意扣除15800***费。5.基源公司在一审程序中未就质量问题及修复费用申请鉴定，一审判决不准许扣除全部的质保金正确。请求二审法院驳回上诉、维持原判。 新兴房地产公司、新兴建设公司认可基源公司的上诉意见。 新兴房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书第二项判决，并依法改判新兴房地产公司就基源公司的债务不承担连带清偿责任；2.本案全部上诉费用由***承担。事实和理由：一审法院程序违法，变相剥夺了上诉人的司法鉴定权，因二家公司资产相互独立具有较强的财务专业性，为达到证据客观公正的目的，新兴房地产公司特申请司法鉴定，确定会计师事务所对新兴房地产公司与基源公司进行专项资产审计鉴定，以证实二者之间资产相互独立。但一审法院要求上诉人应该先行提交年度审计报告，后二公司分别向一审法院提交了审计报告，一审法院却以二份审计报告仅能反映二公司的负债及利润情况，不能反映二被告间的财产走向情况，不足以证实上诉人的财产独立于基源公司，系认定事实严重错误。实际上新兴房地产公司与基源公司之间资产完全独立。 ***辩称，一、证明一人有限责任公司的股东财产是否与公司财产相互独立的责任在于公司股东，不属于司法鉴定或审计的范围，一审判决对新兴房地产公司提出的该项鉴定申请不予准许并无不当。二、新兴房地产公司与基源公司在一审庭审结束后的六个月才提交两份《审计报告》拟证明两公司财产独立，已超过举证期限，且提供该证据不属于民事诉讼法规定的“当事人在该期限内提供证据确有困难”的情形，该证据不应当被采纳。三、一审判决新兴房地产公司对基源公司的债务承担连带责任正确。1.新兴房地产公司与基源公司在一审中均未提交委托审计的原始账务凭证、委托合同、支付审计费的证明材料，不足以证明该审计报告系会计师事务所独立判断所作出。2.根据《公司法》第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。根据《会计法》第十一条规定，会计年度自公历1月1日起至12月31日止。即新兴房地产公司与基源公司应当在2022年年初委托会计师事务所审计，本案新兴房地产公司与基源公司提供的审计报告虽落款时间是2022年4月25日，但本案一审程序第二次开庭时间是2022年5月10日，其在第二次开庭时未提交该审计报告，而是在庭审结束后的2022年11月份才提交，足以证明该审计报告是为了应对本次诉讼而临时补充，不能反映二公司账务的真实情况。3.新兴房地产公司与基源公司虽提交了2021年度的审计报告，但新兴房地产公司为基源公司一人股东期间，未依法逐年编制年度财务会计报告并进行年度审计，已违反了《公司法》中对一人公司的财务要求。另外，两公司办公场所、管理人员存在交叉任职的情形，不排除两公司人格高度混同的情形。4.审计报告不足以证明公司的财产独立于股东财产。请求驳回上诉、维持原判。 基源公司、新兴建设公司认可新兴房地产公司的上诉意见。 新兴建设公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书，并改判基源公司不应向***支付任何款项；2.本案全部上诉费用由***承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、适用法律错误，判决结果有失公允。一、本案中享有案涉工程价款优先受偿权的适格主体应为新兴建设公司，而非***。二、除去新兴建设公司向***提供的200万元借款外，新兴建设公司向***已支付的工程款应为61750264元。三、***以新兴建设公司名义对外的欠款约300万元应予以扣除。否则，将会导致诉累，浪费司法资源。四、新兴建设公司应收取的管理费应从***的工程款中扣除。***在一审诉状中对新兴建设公司应收取管理费的事实已予以承认；一审法院仅以《建设工程项目内部经济责任承包合同书》系无效合同为由认定新兴建设公司主张应收取管理费于法无据错误，新兴建设公司是否有权收取管理费应以新兴建设公司是否实际参与工程管理为据，本案的客观事实是新兴建设公司参与了案涉工程的相关施工组织管理、协调、质量管理、财务管理及合同管理等，故***应当支付4%的管理费。五、***要求基源公司应向其支付的工程款中，有关质保金部分及***应偿还的借款本息部分应予以扣除。工程款利息的诉请，因尚未到总包合同约定的付款期限，该诉请应被驳回。1.因案涉工程存在诸多质量瑕疵，基源公司有权使用该质量保证金先行处理涉案工程质量瑕疵，待处理完毕后余款向新兴建设公司支付，新兴建设公司在扣除管理费后向***支付。2.因案涉项目新兴建设公司支付农民工工资需要，***于2020年1月21日向新兴建设公司借款200万元，双方约定年利率15%，该笔借款尚未偿还，应该从最终结算款中予以扣除本息。3.依据基源公司与新兴建设公司签订的总包合同的约定，案涉工程于2019年10月30日竣工验收备案完毕，2021年2月即发现质量瑕疵，且至今仍未处理完毕，质保金3533019.9元（70660398元的5%）尚未到付款期限。 ***辩称，一、新兴建设公司在本案中为无独立请求权第三人，一审法院亦未判决其承担责任，故新兴建设公司在本案中并不享有上诉的权利。二、***为案涉工程的实际施工人，新兴建设公司并未实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释(2020)25号》第四十一条规定对案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。三、新兴建设公司主张***以其名义对外欠款300万元应当扣除的上诉理由不成立，因为新兴建设公司提供的证据不能证明对外欠款300万元，且该300万元尚未实际支付。四、新兴建设公司与***签订的《建设工程项目内部经济责任承包合同书》为无效合同，其主张从基源公司应付***工程款中扣除其管理费无法律依据。即便***应当支付管理费，其应当另案主张，不应当在本案中扣除。五、案涉工程不存在质量问题，不应当扣除全部质保金。六、新兴建设公司上诉称应付工程款应当扣除2020年1月21日其向陕西**建筑劳务有限公司出借的200万元借款本息的理由不成立。1.基源公司已向新兴建设公司支付61750264元、新兴建设公司已向***支付的款项为61750264元（含扣除的4%的管理费），上述款项均包含200万元借款，在一审庭审笔录基源公司和新兴建设公司的陈述中可以证实。2.一审程序中新兴建设公司亦明确认可利息由其自行承担，利息不应当由***承担。借款200万元系新兴建设公司与陕西**建筑劳务有限公司之间的民间借贷，其亦不属于本案的审查范围。请求驳回上诉、维持原判。 基源公司、新兴房地产公司认可新兴建设公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令基源公司向***支付工程款8820379.025元；2.判令基源公司向***支付2019年12月1日起至实际支付之日止的工程款利息。（具体为：2019年12月1日起至2021年6月30日以6163114.1元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2021年7月1日起至实际支付之日止以8820379.025元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令新兴房地产公司对上述1、2项债务承担连带清偿责任；4.判令***在上述8820379.025元工程款范围内对**新兴天著二期9、10、11号楼及地下车库折价或拍卖价款享有优先受偿权；5.保全费、诉讼保全保险费和案件受理费由基源公司、新兴房地产公司负担。 一审法院认定事实：2017年6月8日，新兴建设公司与基源公司就新兴天著二期9、10、11号楼及地下车***工程签订了《建设工程施工合同》，约定：1.工程竣工验收备案完成后一个月内，付款至结算总款的95%，剩余5%作为本工程保修金（无息）；2.保修费返还：缺陷责任期(竣工验收后质保期2年)期满后30日内如无工程质量问题，先无息支付保修金的75%，剩余25%的保修金待防水5年质保期满后一次性支付完。3.竣工结算方式为合同固定总价加变更签证。该《建设工程施工合同》的附件3《工程质量保修书》约定：1.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）室内外装饰工程为两年；（3）防水工程为五年；（4）电气管线、上下水管线安装工程为两年；（5）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年；2.质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。新兴建设公司与基源公司均在《建设工程施工合同》上加盖公章，***在该合同承包人新兴建设公司的经办人一栏签字。2017年6月26日新兴建设公司作为发包人（甲方）与作为承包人的***（乙方）就案涉工程签订《建设工程项目内部经济责任承包合同书》，约定：1.本内部承包合同的发包方（甲方）为项目总承包公司或者总承包公司的分公司，承包方（乙方）为总承包公司依法审查同意的项目部经济责任承包人；2.承包合同的范围：建设工程施工合同承担的具体施工内容，详见甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，对该合同的全部条款及合同组成文件规定的内容，乙方已经充分了解，并确认合同约定的全部权利义务对乙方具有约束力；3.承包方式：乙方包工包料，自负盈亏。甲方按法律规定和本合同的约定进行监督管理和帮助指导，收取（包括代收）工程决算总造价4%的管理费，管理费在工程进度款中扣除，竣工决算后结清。4.工程款的支付：乙方应按照施工合同的约定及时向建设单位收取工程进度款、结算款；甲方向乙方拨付的工程款项，为建设单位支付的到账款扣除甲方的税金、管理费及其他应由乙方承担的费用后的款项。后***与新兴建设公司签订了《建设工程项目内部经济责任承包合同书》的附件《建设工程质量责任书》、《建设工程安全生产责任书》、《劳动合同书》。2019年10月30日，**高新区住房和城乡建设局的《备案机关意见》载明：经对建设单位基源公司于2019年10月29日报送案涉工程的竣工验收备案文件，及工程质量监督机构2019年10月30日提交的工程质量监督报告核查，符合要求，准予备案。2019年10月31日的《工程竣工移交单》载明：新兴天著二期9#、10#、11#楼及地下工程已按照建筑、结构、电气、给排水、暖通等专业设计施工图及设计变更施工完毕，工程质量符合设计、规范及合同约定，已按工期约定完工，工程竣工验收合格，于2019年5月31日已全部交付业主装修使用。正负零以上从2019年5月31日开始计算保修时间，正负零以下从2019年10月31日开始计算保修时间。移交单位：新兴建设公司新兴天著2期项目部；接受单位：西安新兴物业管理有限公司；监理单位：西安有色冶金设计研究院有限公司；地产公司：基源公司。注：后期产生的维修费用由接收单位承担。上述公司均在该移交单上加盖公司印章。 另查明，2017年6月10日***进场施工，2019年3月2日案涉工程竣工，经新兴建设公司与基源公司结算确认案涉工程总造价为70660398元。截止庭审结束时，基源公司已向新兴建设公司支付工程款61750264元，新兴建设公司亦将上述61750264元（其中596000元系以房抵款）支付给***。后***、基源公司因工程款的给付及工程质量问题发生争议，双方协商未果，***遂诉至一审法院。 再查明，截至庭审结束时，案涉项目除防水项目外的其他保修项目的质保期已届满。案件审理过程中，基源公司认为案涉工程存在质量问题，但截止庭审结束时未就案涉工程的质量问题及修复费用向一审法院提交司法鉴定申请。针对案涉工程外墙裂缝的修复费用，***当庭表示自愿承担15800元，可抵扣欠付工程款。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案争议焦点为：一、***的诉讼主体是否适格？二、***主张的工程款及逾期付款利息能否支付？三、新兴房地产公司是否应就基源公司欠付***的工程款承担连带清偿责任？四、***是否对其应得工程款享有案涉工程折价或拍卖价款的优先受偿权？ 关于争议焦点一，实际施工人是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，根据已查明的事实，基源公司将案涉工程发包给新兴建设公司施工。新兴建设公司又与***签订《建设工程项目内部经济责任承包合同书》及附件《建设工程质量责任书》《建设工程安全生产责任书》《劳动合同书》，将案涉工程转包给***施工。***依约进行了施工,基源公司支付了部分工程款。综合分析新兴建设公司与***签订的上述合同内容、双方实际履行情况以及***、基源公司、新兴建设公司的陈述内容,***与新兴建设公司签订的《建设工程项目内部经济责任承包合同书》及其附件依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定应为无效，但鉴于案涉建设工程已经竣工验收并交付使用，故***作为案涉工程的实际施工人，可就最终确认的工程价款依法向转包人、发包人主***，其诉讼主体适格。 关于争议焦点二，根据已查明事实，基源公司已支付给新兴建设公司工程款61750264元（包含200万元借款），新兴建设公司已悉数向***支付。基源公司作为案涉工程发包人应在其欠付工程款范围内承担责任。（一）基源公司欠付工程款金额。参照《建设工程施工合同》约定现该工程已竣工验收合格并交付使用，除防水工程外的保修项目保修期限已届满，基源公司应按约付款。关于基源公司提出的案涉工程质量存在问题，5%的质保金应不予返还的辩解意见，因其未提交其他证据证明维修费用已实际产生，亦未在本案庭审结束前就案涉工程质量问题及修复费用进行司法鉴定，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。针对案涉工程外墙裂缝的修复费用，***当庭表示自愿承担15800元，可抵扣欠付工程款，系***对自身权利的处分，故基源公司欠付工程款金额为8011079.02元（70660398元×95%+70660398元×5%×75%-61750264元-15800元）。（二）逾期支付工程款利息。一是利息的计算标准，因案涉《建设工程施工合同》未约定逾期付款利率计算标准，故一审依法按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。二是利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付”。根据已查明事实，案涉工程已于2019年10月30日完成竣工验收备案。案涉《建设工程施工合同》约定本工程竣工验收备案完成后一个月内付款至结算总款的95%，剩余5%作为本工程保修金，质保期满后30日内如无工程质量问题，先无息支付保修金的75%，剩余25%的保修金待防水5年质保期满后一次性支付完。《工程质量保修书》亦遵照该条款约定执行，故在2019年11月30日前，基源公司应将工程款支付至结算总款的95%即67127378.1元（70660398元×95%），下余5%的工程款3533019.9元（70660398元×5%）留为质保金，该质保金的75%部分2649764.92元（3533019.9×75%）应于2年质保期满后30日后即2021年11月30日前支付。综上，基源公司应承担按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以5377114.1元（67127378.1元-61750264元）为基数，计算自2019年12月1日起至2021年11月30日止的利息，及以8011079.02元（70660398元×95%+70660398元×5%×75%-61750264元-15800元）为基数，计算自2021年12月1日起至实际清偿之日止的利息。关于基源公司、新兴建设公司辩称新兴建设公司应当向基源公司支付的借款本息部分应用于抵扣欠付***工程款的辩解意见。其中，借款本金200万元***、基源公司双方均同意在已付款中扣除，但关于该200万元借款的利息，新兴建设公司已在庭审中表明自愿承担，故对该辩解意见，不予采纳。关于新兴建设公司辩称其应收管理费及***以其名义对外欠款约300万元应抵扣欠付工程款的辩解意见，***与新兴建设公司签订的《建设工程项目内部经济责任承包合同书》为无效合同，新兴建设公司依据该合同主张扣除管理费，于法无据，故不予支持。对新兴建设公司辩称的欠款300万元，因新兴建设公司提交的证据不足以证实上述300万元已实际发生，针对该部分费用，新兴建设公司可待欠款实际产生后再向***追偿，故对新兴建设公司的上述辩解意见，一审法院不予采纳。 关于争议焦点三，***主张新兴房地产公司承担连带责任，因基源公司是新兴房地产公司为股东设立的一人公司，新兴房地产公司与基源公司在庭审结束后向一审法院提交的两份审计报告仅能反映二公司的负债及利润情况，不能反映二公司间的财产走向情况，不足以证明新兴房地产公司的财产独立于基源公司的财产，新兴房地产公司应当对基源公司的债务承担连带清偿责任，故对***的该项诉求予以支持。 关于争议焦点四，***主张对其应得工程款享有案涉工程折价或拍卖价款的优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，案涉《建设工程施工合同》明确约定了工程款的给付节点，案涉工程已于2019年10月30日完成验收备案，根据已查明事实，基源公司应于2019年11月30日前将工程款支付至结算总款的95%，***可在2019年12月1日至2021年6月1日期间向基源公司主张该部分工程款的优先受偿权，针对该部分欠付工程款，***主张已超过合理行使期限，其优先受偿权已丧失，不予支持。对于下余5%的质保金3533019.9元的75%部分即2649764.92元，根据《建设工程施工合同》约定，应于2021年11月30日前支付，现***针对该2649764.92元的工程款主张优先受偿权未超过合理期限，故予以支持。关于诉讼保全保险费9246元，系***主***支出的合理费用，有***提交的票据为证，一审法院予以支持。综上,依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由基源公司在本判决生效后十五日内向***支付工程款8011079.02元、保全保险费9246元，并承担按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以5377114.1元为基数，计算自2019年12月1日起至2021年11月30日止的利息，及以8011079.02元为基数，计算自2021年12月1日起至实际清偿之日止的利息。二、新兴房地产公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、***在2649764.92元工程款范围内对**新兴天著二期9、10、11号楼及地下车库折价或拍卖价款享有优先受偿权。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费76520元，保全费5000元，合计81520元，由基源公司、新兴房地产公司负担74040元，由***负担7480元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新兴建设公司提供安全隐患整改通知单一份作为证据，证明新兴建设公司参与案涉项目实际施工管理，有权按照新兴建设公司与***签订《建设工程项目内部经济责任承包合同书》的约定，收取4%的管理费及税费。***质证认为，不认可该证据的真实性及证明目的，该证据不足以证实建设公司参与了工程施工与管理，4%的管理费是否收取属于***与建设公司的约定，是另一法律关系，与本案无关，且该内部承包合同无效，管理费不应当支持。新兴房地产公司、新兴建设公司对该证据的真实性及证明目的无异议。本院经审查认为，新兴建设公司未提供证据原件予以核实，对该组证据不予采信。基源公司提供证据如下：第一组证据，基源公司向新兴建设公司的付款明细，证明基源公司已向新兴建设公司付款61750264元，不包含基源公司向新兴建设公司提供的借款200万元。第二组证据，借款支付凭证，证明基源公司于2020年1月21日向新兴建设公司提供借款200万元，年利率15%，新兴建设公司于同日向***提供借款200万元，年利率15%，因***未向新兴建设公司偿还该笔借款，新兴建设未向基源公司偿还该笔借款，截止2022年4月21日，该笔借款本息共计2675000元，应从基源公司支付给新兴建设的工程款中予以扣除。***对基源公司提供的第一组证据的质证意见为：基源公司与新兴建设公司、新兴房地产公司是关联公司，各方有很多业务往来，不能证明是本案工程的付款，不认可其真实性及证明目的。***对基源公司提供的第二组证据的质证意见为：该组证据不能证实200万元借款在一审认定的已付工程款之外，借款利息也属于**劳务公司与新兴建设公司之间的约定，不属于本案审查范围。新兴建设公司、新兴房地产公司对基源公司提供的两组证据的真实性及证明目的无异议。本院经审查认为，本院对基源公司提供的两组证据的真实性予以确认，但因200万元借款系基源公司与新兴建设公司之间的借贷关系，不宜在本案中处理，故本院对该组证据的证明目的不予确认。 二审查明，2017年6月10日***进场施工，2019年10月30日案涉工程通过竣工验收，基源公司自认从案涉项目开始就知道***挂靠新兴建设公司承揽案涉项目，***代表新兴建设公司与基源公司结算确认案涉工程总造价为70660398元。后基源公司已向新兴建设公司支付工程款61750264元（不包含：基源公司于2020年1月21日向新兴建设公司提供借款200万元），新兴建设公司将前述款项扣除管理费2326169.1元、部分借款利息等费用支付给***6000万元左右工程款，***与新兴建设公司之间至今未结算。一审中，因***申请诉讼保全，为此购买诉讼保全责任保险产生保费9246元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 二审审理中，***向本院申请撤回其在8820379.025元工程款范围内对**新兴天著二期9、10、11号楼及地下车库折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求。 本院认为，由于本案的法律事实引起的民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》的规定，本案应该适用《中华人民共和国合同法》以及当时司法解释的规定。 ***在二审中放弃其在8820379.025元工程款范围内对**新兴天著二期9、10、11号楼及地下车库折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，是其作为一审原告对自身民事权利的处分，本院予以准许。本案的争议焦点为：1.基源公司是否下欠***工程款及具体数额、利息应如何计算；2.新兴房地产公司应否对前述债务承担连带清偿责任。 关于焦点1，基源公司与新兴建设公司签订的《建设工程施工合同》、新兴建设公司与***签订的《建设工程项目内部经济责任承包合同书》均为***借用新兴建设公司建设工程施工资质承揽案涉工程，因违反法律强制性规定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。基源公司明知***借用资质承揽工程，并认可***代表新兴建设公司与其结算案涉工程款，基源公司与***之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且案涉工程已竣工验收，依照法律规定，***有权向基源公司主张工程款。因案涉工程总工程款为70660398元，***认可基源公司向新兴建设公司已付工程款61750264元应予扣除，再扣除未到期的防水工程质保金883254.98元（70660398元×5%×25%）和***自认防水工程外的维修费15800元，故基源公司应向***支付下欠工程款8011079.02元（70660398元-70660398元×5%×25%-61750264元-15800元）。关于基源公司提出的案涉工程质量存在问题，以总工程款为基数5%的质保金应不予返还的上诉意见，因其未提交充分证据证明维修费用已实际产生，亦未在一审庭审结束前就案涉工程质量问题及修复费用申请司法鉴定，一审法院认为除防水部分质保金外其他质保期已届满部分的质保金应当支付正确，本院对该上诉意见不予采纳。关于基源公司提出新兴建设公司向其借款200万元用于***项目的农民工工资发放并约定年利率15%的利息，应在本案工程款中扣减本息的上诉意见，因该200万元系新兴建设公司向基源公司借款，而非***向基源公司借款，一审中新兴建设公司亦明确表示其向基源公司承担利息，故本院对该意见亦不予采纳。 关于下欠工程款利息问题。双方对逾期支付工程款的利息计算标准没有约定，按照法律规定，应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。案涉合同无效，但***作为案涉项目实际的承包人，应承担保修责任的法定义务，合同关于质保金的条款可参照适用。案涉工程已于2019年10月30日通过竣工验收，合同约定工程竣工验收备案完成后一个月内付款至结算总款的95%，剩余5%作为工程保修金，质保期满后30日内如无工程质量问题，先无息支付保修金的75%，剩余的25%保修金待防水5年质保期满后一次性支付完。因此，一审判决基源公司应承担按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以5377114.1元（70660398元×95%-61750264元）为基数，计算自2019年12月1日起至2021年11月30日的利息；以8011079.02元（70660398元×95%-61750264元+70660398元×5%×75%-15800元）为基数，计算自2021年12月1日起至实际清偿之日的利息，并无不当。 关于焦点2，《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。因基源公司是新兴房地产公司为股东设立的一人公司，其应当在每一会计年度结束时编制财务会计报告，并进行审计形成年度报告，基源公司未依法进行年度财务会计审计，违反公司法的规定，且新兴房地产公司与基源公司向一审法院提交的审计报告形成于诉讼期间而非正常年度的审计报告，也未附相关会计凭证、会计账簿、财务会计报告等材料，不能客观真实反映公司财务状况，不能证明基源公司的财产独立于股东新兴房地产公司的财产，一审认定新兴房地产公司应当对基源公司的债务承担连带清偿责任，亦无不当。 基源公司在诉讼中申请对新兴房地产公司与基源公司的财务状况、资产是否相互独立进行司法鉴定。公司的每一会计年度结束时编制财务会计报告是证明一人有限责任公司与其股东自己的财务相互独立的重要证据之一，基源公司因自身原因未尽该义务而申请司法审计，既不符合公司法的规定，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款所规定的当事人确因客观原因不能自行收集证据的情形，一审法院未予准许处理得当，本院对基源公司的该申请亦不予准许。 关于新兴建设公司上诉主张在本案中扣减管理费、借款及利息、***以其名义对外欠款等费用的意见，因新兴建设公司与***之间建立的挂靠关系，与本案不属于同一法律关系，双方亦未结算，***与新兴建设公司之间的权利义务关系，双方应另寻途径解决。 另基源公司对一审判决其承担***花费的保全保险费9246元未提出异议，该费用也是***主***产生的合理费用，故本院对该部分予以维持。 综上所述，基源公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律部分有误，但判决结果部分正确，应予维持，因***申请撤回其在8820379.025元工程款范围内对**新兴天著二期9、10、11号楼及地下车库折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，应予改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条的规定，判决如下： 一、维持陕西省**市汉滨区人民法院(2021)陕0902民初6069号民事判决第一项即“由**新兴基源房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向***支付工程款8011079.02元、保全保险费9246元，并承担按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以5377114.1元为基数，计算自2019年12月1日起至2021年11月30日止的利息，及以8011079.02元为基数，计算自2021年12月1日起至实际清偿之日止的利息”和第二项即“西安新兴房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任”； 二、撤销陕西省**市汉滨区人民法院(2021)陕0902民初6069号民事判决第三项、第四项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 为便于案件受理费的收取，一审案件受理费76520元，保全费5000元，合计81520元，由西安新兴房地产开发有限公司负担70000元，由***负担11520元；二审案件受理费67878元，由**新兴基源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年五月二十九日 书记员　　**