陕西某某建设工程有限公司、森某某集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕01民终4657号 上诉人（原审原告）：森***集团股份有限公司，住所地北京市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京司***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人森***集团股份有限公司（以下简称：森***公司）因与被上诉人陕西**建设工程有限公司（以下简称：**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2021）陕0117民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森***公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判**公司支*****公司工程款2292717.53元及延期付款利息。2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误。涉案工程的竣工验收时间是2019年9月27日，且此时工程已交付使用，从此竣工验收时间起算已超过了两年质保期，**公司理应按100%支付工程款。一审法院按照**公司提交的整体工程竣工验收时间计算森***公司分项工程验收时间，既不公平也违反工程惯例。关于**公司的付款数额，森***公司签署了材料定制和供应合同及建设工程专业分包施工合同，但材料定制和供应合同的内容是对森***公司施工的屋、墙面板进行制作加工，该内容亦属于施工安装的工程范围，且该合同系固定总价，付款的节点与分包施工合同完全一致，**公司提交的2018年8月20日85万付款是整个工程的第1笔付款，属于材料备料款，当时施工的作业面尚未提供，根本不符合施工条仵，不可能支付施工工程款，因为施工合同中明确约定无预付款，2020年1月20日23974.72元，2020年1月20日330655.20元，2020年12月16日100万元，2021年2月8日50万，均只是标注钢构维护或工程款。因为涉案工程总的名称叫钢结构围护系统工程，材料和安装付款节点完全一致，材料本身具有加工定做的性质，材料款和工程款并无区别，原审法院在未得到森***公司对工程款进行确认且双方一直友好调解的情况下，**依据**公司的举证确认**公司工程款已经支付到位，完全错误。建设工程施工过程中，合同范围之外发生洽商工程，也是建设工程中的惯例。如双方对工程价款发生争议且不能协商的，按照相关的司法解释规定，法院应委托鉴定机构进行鉴定，森***公司已经表达了如双方不能就工程价款数额协商一致，请求法院委托构鉴定。二、原审判决适用法律错误。涉案纠纷为建设工程分包合同纠纷，应优先适用最高人民法院针对建设工程出台的相关司法解释。望判如所请。 **公司辩称，一、一审认定事实正确。（一）一审对竣工验收日期认定正确。根据《建筑工程专业分包施工合同》第五条第六、七款约定，一审认定案涉项目于2020年4月2日办理竣工验收符合事实及约定。（二）一审对已付款认定正确。森***公司与**公司签订了两份合同，两份合同分别履行，案涉项目11笔付款都有银行回单，森***公司亦进行了核对，所称非案涉合同项下的款项，无依据。（三）《建筑工程专业分包施工合同》为固定总价合同，合同价款包含为履行案涉项目产生的一切相关费用，且“合同价款在合同签订后，任何一方不得擅自改变。本工程结算时现场变更价款不予计取”。森***公司应当遵守，**公司不认可存在洽商工程。二、一审适用法律正确。一审法院结合案涉纠纷履行的实际情况依法适用法律作出裁判。综上，上诉请求缺乏事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。 森***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司给*****公司拖欠的工程款2292717.53元，并从2019年9月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付至还清款止的逾期付款利息167159.45元（暂计算至2021年6月11日），两项共计2459876.98元；2.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实，森***公司（承包方、乙方）与**公司（发包方、甲方）于2018年6月14日签订《建筑工程专业分包施工合同》，合同约定，森***公司分包**公司总承包的位于西安市XX区XX城，渭环东路东侧、泾高北路北侧、**大道西侧的唯品会西北总部及仓储运营中心项目一期钢结构外围护系统工程。合同工期55天。合同第四条承包方式为包工包机械（材料由甲方提供）、本合同为固定总价合同总价人民币4792437元；第八条质量保证期及保修1、质量保证期为2年，自竣工验收合格之日起算。第十一条价款支付4、甲方向乙方支付至合同总价款的95%工程款，5、剩余5%（￥239662元）作为工程质保金，待质保期满两年后以无息的方式支付给乙方。2020年4月2日双方办理竣工验收。截止2021年2月8日，**公司已向森***公司支付案涉项目工程款4596061.96元。 一审法院认为，森***公司与**公司签订的《建筑工程专业分包施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。森***公司依约完成涉案工程，**公司应按约支付工程款，现查明，双方在2020年4月2日办理竣工验收，**公司应按约付清森***公司结算总价款的95%的工程款4792437元×95%=4552815.15元（不含质保金），而**公司已依约履行超付款义务4596061.96元-4552815.15元=43246.81元；又，**公司主张洽商工程387626.44元，已超出合同约定范围，系森***公司单方意思表示，**公司也并未认可，应不属于增加的工程款。故对**公司主张的拖欠工程款2292717.53元不予支持。另，剩余5%（￥239661.85元）质保金，**公司应于2022年4月2日起支*****公司，并扣减已超付的43246.81元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国民法典</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条之规定，判决：驳回森***集团股份有限公司全部诉讼请求。本案诉讼费26480元+保全费5000元=31480元，*****公司承担。 本院经审理查明，除涉案工程的竣工验收时间外，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，涉案《建筑工程专业分包施工合同》第十一条第4款约定“工程交付业主后，甲方向乙方支付至合同总价款的95%工程款。” 一审中，森***公司提供的其与**公司就其施工的涉案工程签订的竣工报告显示，**公司于2019年9月27日**确认。森***公司就其主张的洽商工程款387626.44元提供的证据为自行制作的“签证汇总”表。**公司对该“签证汇总”表的真实性、证明目的均不认可。 本院认为，本案争议焦点问题是：森***公司涉案工程款总额、**公司已付款数额、剩余工程款数额；涉案工程的竣工验收时间、质保期的起算日期。 本案中，双方所签《建筑工程专业分包施工合同》为固定总价合同，合同总价为4792437元。森***公司主张还有合同外的洽商工程款387626.44元，因涉案合同明确约定为固定总价合同，森***公司就其主张的合同外洽商工程款提供的证据“签证汇总”表系其自行制作，且无签证单等其他证据予以佐证，现有证据不足以认定“签证汇总”表所涉工程量实际发生且系合同外增加，因此，一审对其该项主张未予支持并无不当。森***公司涉案工程款总额应为4792437元。**公司就其已付工程款提供了11份付款凭证，根据其上记载的内容可以认定款项用途为涉案工程款，森***公司上诉称其中部分属于材料备料款不能成立，11笔已付款共计4596061.96元，剩余工程款为196375.04元（4792437元-4596061.96元），不足5%质保金239662元，因此，95%比例的工程款已付清，欠付工程款196375.04元为质保金。 根据**公司于2019年9月27日**确认的涉案工程竣工验收报告，涉案工程竣工验收日期为2019年9月27日，一审按照整体工程竣工验收日期确定涉案工程的竣工日期有误，予以纠正。根据涉案合同有关“质量保证期为2年，自竣工验收合格之日起算”的约定，涉案工程质保期自2019年9月27日起算，至2021年9月27日届满。根据合同中“剩余5%（￥239662元）作为工程质保金，待质保期满两年后以无息的方式支付给乙方”的约定，**公司应于2021年9月28日向森***公司支付剩余工程款即质保金196375.04元，**公司未按时支付，构成逾期付款，给森***公司造成利息损失，应自逾期之日2021年9月28日起承担按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算之利息。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销西安市高陵区人民法院（2021）陕0117民初3039号民事判决； 二、陕西**建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支*****集团股份有限公司工程款196375.04元及利息（以196375.04元为基数，自2021年9月28日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、驳回森***集团股份有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费26480元、二审诉讼费26480元，共计52960元（森***公司预交），*****公司负担48723元，**公司负担4237元。一审保全费5000元（森***公司预交），由**公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　熠 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年八月一日 法官助理　　郑　蓉 书 记 员　　华** 1