某某、中恒信达建设有限公司劳动争议民事一审民事判决书

四川省安岳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川2021民初1462号

原告：***，男，1953年6月24日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：陈源，沐川县中城法律服务所法律工作者。

被告：中恒信达建设有限公司，住所地四川省资阳市雁江区建设北路1号金洋花园二期B栋B（Z）2-4-3号。统一社会信用代码915120007208995288。

法定代表人：李建明，执行董事。

委托诉讼代理人：文利，四川豁达律师事务所律师。

原告***与被告中恒信达建设有限公司劳动争议一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用简易程序，于4月23日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人陈源，被告中恒信达建设有限公司法定代表人李建明的委托诉讼代理人文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判决***与中恒信达建设有限公司解除劳动关系；2.判决中恒信达建设有限公司向***支付九级工伤待遇150000元（其中一次性伤残补助金6000元／月×9个月＝54000元、一次性医疗补助金6000元／月×6个月＝36000元、一次性就业补助金6000元／月×10个月＝60000元）、伙食补助费990元（30元／天×33天）、停工留薪工资24000元（6000元／月×4个月）、护理费13950元（150元／天×93天）、营养费2790元（30元／天×93天）、交通费400元、后续治疗费8000元、经济补偿金6000元，共计206130元。诉讼中，***变更诉讼请求，把九级工伤待遇变更为174000元，把营养费变更为2730元（91天×30元／天），总金额变更为221130元。之后，***发现九级工伤待遇计算错误，确认将其变更为150000元，总金额变更为206070元。事实和理由：2020年8月，***与中恒信达建设有限公司签订书面劳动合同，约定***在中恒信达建设有限公司承建的安岳县恒信·御景项目中从事木工工作，工资每月6000元。2020年8月23日15时20分许，***在安岳县作业时受伤，被中恒信达建设有限公司送往安岳县人民医院住院治疗，诊断为：1.左侧锁骨骨折；2.右侧颞叶、额叶及左侧枕叶脑挫裂伤伴脑内血肿；3.右侧额颞部及左侧枕部急性硬膜下血肿；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.枕骨左份及左侧顶骨骨折；6.左侧枕顶部头皮挫伤；7.左侧部分肋骨骨折；8.右足多处皮肤挫裂伤。***于2020年9月25日出院，出院医嘱为：1.休息3月，适当加强营养支持，循序渐进患肢康复训练；2.出院后1、3、6、12月定期复查Ｘ片，了解骨折愈合情况，决定何时取出内固定物，取出内固定物费用约8000元；3.院外每2-4天换药，术后两周拆线；4.门诊随访，不适就诊。2020年10月30日，***经资阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2021年1月11日，经资阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。***与中恒信达建设有限公司就工伤待遇未达成一致意见，至今未享受到工伤待遇。2021年3月9日，***向安岳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安岳县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月9日作出安劳人仲不（2021）9号不予受理通知书。***认为中恒信达建设有限公司未给其缴纳工伤保险、养老保险等，损害了其合法权益，故依法提起诉讼。

中恒信达建设有限公司辩称，1.原被告双方于2020年9月25日达成赔偿协议，由中恒信达建设有限公司班组长与***之子唐利平在协议上签字，中恒信达建设有限公司通过员工陈卓美、范祠勇向***之子唐利平共计支付28000元，赔偿协议已履行完毕，若***仍然要求按照工伤标准赔偿，该28000元应在本案中予以品迭；2.因原告在受伤时已超60周岁，根据四川省人力资源和社会保障厅2015年4月29日川人社发（2015）22号《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条规定，一次性伤残就业补助金不应当支付；3.关于原告工资的认定问题：一次性伤残补助金为35235元，停工留薪期间工资为15660元；4.后续治疗费未实际产生，不应赔偿；5.双方签订的劳动合同是以完成一定工作量且以实际工作时间计算工资的，没有固定期限，所以不应当支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请人民法院依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提交的劳动合同书，来源合法，内容客观真实，客观证明了原被告约定的工资为200元/天，本院予以采信；2.被告提交的范祠贵与***签订的协议书，因范祠贵无被告的授权手续，本院不予采信；3.被告提交的四川省高级人民法院（2019）川民申4524号民事裁定书及川人社发（2015）22号文件，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采信；4.被告申请范祠勇、陈卓美、安仁权作证的证人证言中，因有陈卓美的银行交易明细佐证，本院对陈卓美向原告之子唐利平转账20000元的证人证言予以采信，对其他证人证言不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

中恒信达建设有限公司于2000年12月28日成立，经营范围为房屋建筑工程服务、室内外装饰装修工程服务、建材销售等。2020年7月16日，***与中恒信达建设有限公司签订《四川省建筑工人简易劳动合同书》，约定***在安岳县恒信·御景项目工地从事木工工作，合同期限为2020年7月16日起至木工工作完成时止，工作时间为不定时工作制，工资标准为200元／天。2020年8月23日15时20分许，***在安岳县作业时受伤，被中恒信达建设有限公司送往安岳县人民医院住院治疗，诊断为：1.左侧锁骨骨折；2.右侧颞叶、额叶及左侧枕叶脑挫裂伤伴脑内血肿；3.右侧额颞部及左侧枕部急性硬膜下血肿；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.枕骨左份及左侧顶骨骨折；6.左侧枕顶部头皮挫伤；7.左侧部分肋骨骨折；8.右足多处皮肤挫裂伤。***于2020年9月25日出院，出院医嘱为：1.休息3月，适当加强营养支持，循序渐进患肢康复训练；2.出院后1、3、6、12月定期复查Ｘ片，了解骨折愈合情况，决定何时取出内固定物，取出内固定物费用约8000元；3.院外每2-4天换药，术后两周拆线；4.门诊随访，不适就诊。2020年10月30日，***经资阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2021年1月11日，***经资阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因***的年龄已超过购买工伤保险的法定年龄，中恒信达建设有限公司未给***购买工伤保险。2021年3月9日，***向安岳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安岳县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月9日作出安劳人仲不（2021）9号不予受理通知书。

***受伤后，中恒信达建设有限公司通过员工陈卓美、范祠勇向***之子唐利平支付赔偿款共计23000元。

经查，2019年度资阳市职工月平均工资为5579元/月。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点有三，一是原告是否享受一次性伤残就业补助金；二是原告的月工资应按多少天计算；三是原告应享受的工伤待遇及赔偿项目如何确定。现分述如下：

一、关于原告是否享受一次性伤残就业补助金的问题。

原告经资阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残且在本案中提出与被告解除劳动关系的诉讼请求，依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”规定，本院确认原告与被告的劳动合同已解除，原告具备向被告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件。但一次性伤残就业补助金系用人单位对符合法定条件的工伤职工就因工受伤导致劳动能力减弱，影响就业的补偿费用。依据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付”规定，原告受伤时已达法定退休年龄，故对原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院不予支持。

二、关于原告的月工资应按多少天计算的问题。

原、被告签订的《四川省建筑工人简易劳动合同书》约定原告的日工资为200元，工作时间为不定时工作制。诉讼中，被告认为应按照每月21.75天计算原告的工作时间，但未提供考勤表等相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。本院按照一月30天计算，故对原告的月工资确定为6000元。

三、关于原告应享受的工伤待遇及赔偿项目如何确定的问题。

原、被告建立劳动关系后，被告在工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害，工伤行政部门已认定原告所受伤害构成工伤，劳动能力鉴定委员会已评定原告所受之伤构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，参照四川省人民政府确定的标准，本院确定原告应享有的工伤待遇及赔偿项目为：1．一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金，根据《四川省工伤保险条例实施办法》“（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……九级伤残6个月……”规定，其一次性工伤医疗补助金为33474（5579元/月×6个月）；3.停工留薪期工资24000元（6000元/月×4个月）；4.住院伙食补助费990元（30元/天×33天）；5.根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”规定，因工伤保险待遇不包含营养费，故对原告主张的营养费本院不予支持；6.根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……”规定，原告出院医嘱未明确护理依赖程度及护理期限，本院仅对原告住院治疗期间的护理费予以支持，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确定为120元/天，结合住院天数33天，其护理费为3960元（120元/天×33天）；7.后续治疗费，依据出院医嘱，确定为8000元；8.经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”及第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，用人单位支付劳动者经济补偿金以双方劳动关系解除为要件，本案原被告的劳动关系已解除，本院对原告主张经济补偿金的诉讼请求予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，因原告在被告处工作不满六个月，其经济补偿金确认为3000元（6000元/月×0.5个月）；9.交通费，原告虽未提供证据证实，但结合原告就医的客观情况，本院酌定为300元。以上共计127724元。原、被告劳动关系存续期间，因被告未给原告缴纳工伤保险，故本案中原告的相应损失应由被告负担。为减少诉累，被告已支付的23000元在本案中予以品迭，品迭后，被告应赔偿原告104724元。

综上所述，原告的部分诉讼请求理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告***与被告中恒信达建设有限公司的劳动关系解除；

二、限被告中恒信达建设有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告***一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金33474元、停工留薪期工资24000元、住院期间伙食补助费990元、护理费3960元、后续治疗费8000元、经济补偿金3000元、交通费300元，共计127724元；品迭已支付的23000元后，被告中恒信达建设有限公司还应实际支付原告***104724元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中恒信达建设有限公司负担（限于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　　唐　彬

二〇二一年五月三十一日

法官助理　　祝　启

书 记 员　　樊旭峰