某某、平原涵宇工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁15民终2582号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月6日出生，汉族，住河北省秦皇岛市卢龙县。

委托诉讼代理人：康松，河北权智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平原涵宇工程有限公司，住所地：山东省平原县光明西大街44号。统一社会代码：91371426725436178G。

法定代表人：郭洪亮，董事长。

委托诉讼代理人：王庆廷，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人平原涵宇工程有限公司（以下称涵宇公司）劳动争议一案，不服山东省高唐县人民法院（2022）鲁1526民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2020年11月20日，上诉人通过唐其常等人介绍到被上诉人位于山东省聊城市高唐县××镇××村高唐县水利局发包的“引黄灌溉渠节水工程”23标段工地上，具体负责闸口砌墙等工作。2020年11月22日下午4点，上诉人在工作过程中，因施工处的土坡突然垮塌，压住上诉人腿部、脚部，造成左距骨颈骨折、左三踝闭合粉碎骨折、左距腓前后韧带断裂、左胫神经损伤、左胫后动脉挫伤。根据劳动部2005年5月25日《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。被上诉人作为企业法人，招用上诉人到公司工作，双方之间已经形成事实劳动关系。上诉人认为，被上诉人系涉案工程的承包人，系具有劳动用工主体资格的用人单位，上诉人系王元招用的施工人员，不论被上诉人是否认可王元系其项目经理，但王元参与了涉案工程的施工，具有实际施工人的地位。王元作为自然人不具有劳动用工主体资格，而上诉人从事的工作又是被上诉人业务的组成部分，被上诉人系涉案工程的最终义务和责任主体。上诉人为王元提供劳动，也视为为被上诉人提供劳动，与被上诉人之间存在事实劳动关系。综上所述，根据本案的事实情况，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审判决事实不清、证据不足，适用法律确有不当之处，希望二审法院依法裁决，维护上诉人的合法权益。

被上诉人涵宇公司答辩称：我公司与上诉人***之间不存在事实劳动关系，也不存在用工主体责任。

***一审诉讼请求：1.判决原告***与被告涵宇公司之间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审判决查明：涵宇公司与案外人王元签订了劳务承包协议书，协议书约定了承包方式、工期、工程款金额、付款方式、安全要求等。2020年11月20日，经人介绍，***召集同乡6人（包括***本人）到王元承包的工地从事砌石工作，双方未签订劳动合同，口头约定每日工资320元，由***支付给其他5人。到工地后的工作时间、请销假、工作纪律等均由唐其常负责安排，工资由唐其常按工时核实后由承包人王元支付给***。同年11月20日、21日因天气原因***等未工作。11月22日下午14时左右，唐其常带领6人到达施工现场。工作过程中，***受伤，被送至高唐县中医院住院治疗2天，诊断为：左侧胫骨、腓骨远端骨折；左距骨骨折；左踝关节脱位；右小腿软组织损伤。2020年11月26日，***转至唐山市第二人民医院住院治疗20天，诊断为：左距骨颈骨折、左胫神经损伤、左三踝闭合粉碎骨折、左距腓前后韧带断裂、左胫后动脉挫伤。***住院期间，案外人王元支付医疗费32439元。

2021年10月29日，***就确认劳动关系向高唐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，高唐县劳动人事争议仲裁委员会2021年12月9日作出高劳人仲字【2021】第99号仲裁裁决，裁决***与涵宇公司双方劳动关系不成立。***对裁决不服，诉至本院。仲裁和诉讼过程中，涵宇公司提交了涉案施工标段2020年11月份的人工费清单、农民工工资表、农民工考勤表等，均无有关***的记载。

原审判决认定以上事实，有原告提交的事故现场视频截图4张、高唐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、劳务承包协议书、诊断证明书各1份；被告提交的人工费清单、农民工工资表、农民工考勤表各1份在卷佐证。

原审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告***在被告涵宇公司发包、王元承包的施工标段工作，符合该条规定的（一）、（三）两项，但在涵宇公司提交的人工费清单、农民工工资表、农民工考勤表上无有关***的记载，应认定为***并不受涵宇公司的劳动管理，亦即***与涵宇公司之间不具备第（二）项规定的情形，***与涵宇公司之间的劳动关系不成立。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，原审判决：原告***与被告平原涵宇工程有限公司之间的劳动关系不成立。案件受理费5元，由原告***承担。

二审审理中，上诉人将上诉请求第一项，即“请求确认双方之间存在事实劳动关系”变更为“如法院不能认定双方存在事实劳动关系，请求确定被上诉人承担用工主体责任。”

双方当事人对一审查明认定的事实均无异议，二审中均未提交新证据，本院查明的事实与原审判决一致。

本院认为，本案争议焦点为***与涵宇公司之间是否存在事实劳动关系。

事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。从本案查明事实看，上诉人***由案外人王元招用和发放报酬，涵宇公司并未直接招用***和支付其报酬，亦未对其进行过管理，因此涵宇公司和***之间不存在认定劳动关系的条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。原审判决认定双方之间不成立劳动关系并无不当。

上诉人在二审中变更诉求，要求涵宇公司承担用工主体责任，系二审中增加诉讼请求，因被上诉人不同意调解，该请求不属本案审理的范畴。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡洪建

审 判 员　王亚利

审 判 员　户凤英

二〇二二年六月十日

法官助理　王相敬

书 记 员　李国枢