陕西惟景园林艺术有限公司与某某餐饮服务合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）固民终字第507号

上诉人（原审被告）陕西惟景园林艺术有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人赵南军，该公司经理。

委托代理人陈存富，系陕西惟景园林艺术有限公司职工。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）***，男，1970年1月24日出生，汉族，初中文化，宁夏隆德县人，个体户，住宁夏隆德县。

上诉人陕西惟景园林艺术有限公司因餐饮服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案，上诉人陕西惟景园林艺术有限公司的委托代理人陈存富，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2014年4月份，被告陕西惟景园林艺术有限公司承建固原市六盘山旅游景区工程时，公司法定代表人赵南军、项目经理陈存富与原告***协商租用原告经营的德顺酒家房屋。双方约定被告租用原告三间房屋居住，租费为每间房每月1300.00元，并约定由原告给被告施工人员提供伙食，伙食每人每天50.00元。当月，原告将三间房屋提供给被告使用，并给被告施工人员提供伙食。截止2015年7月7日，经双方结算，除被告项目经理陈存富已给付的食宿费外，被告尚欠原告食宿费26649.00元，被告技术员王斌向原告出具结算单二份。

原审认为，依法成立的合同，受法律保护。原告虽未与被告签订书面餐饮服务合同，但双方达成了口头协议，原告确已给被告施工人员提供食宿，双方已形成了事实上的餐饮服务合同关系。且被告项目经理陈存富已经给付原告部分食宿费，其技术员王斌已同原告进行了结算并出具了结算单，被告应按照结算单约定的内容给付原告食宿费26649.00元。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告陕西惟景园林艺术有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告陕西惟景园林艺术有限公司于判决生效后十日内给付原告***食宿费26649.00元。二、案件受理费396.00元，由被告陕西惟景园林艺术有限公司负担。

宣判后，原审被告陕西惟景园林艺术有限公司不服该判决，上诉认为：一、原判程序违法。1、原判超诉讼判决。原审原告诉讼请求为23849元，但一审判决却是26649元，纵观一审判决未见原审原告关于诉讼请求变更的表述。这无外乎两种情况，一种原判超诉讼判决，另一种原审原告变更诉讼请求，一审未通知，程序违法。2、原审漏判一方当事人。原审原告起诉有两位当事人，即上诉人与陈存富，但纵观一审判决未见原审原告关于撤销一位当事人的申请或表述。二、原判认定事实不清。l、首先上诉人与被上诉人约定的是伙食费每人每天43元，按实际进餐人数计算，但被上诉人从未与上诉人结算，何来结算单与具体数额。2、原审原告诉讼请求为23849元，并在诉状中明确表述“经双方结算，被告共欠原告食宿费23849.00元，经原告多次索要，被告仅支付5000.00元”，按此计算应该是18849元，何来原判的26649元。请求二审依法撤销（2015）隆民初字第503号民事判决，发回隆德县人民法院重审。

原审原告***答辩认为双方之间的餐饮住宿费是其与上诉人公司技术员王斌进行结算的，其中王斌是按照上诉人公司隆德县项目部负责人陈存富的要求进行结算的。经结算，上诉人拖欠餐饮住宿费共计26649元。故要求尽快支付拖欠的餐饮住宿费。

上诉人与被上诉人在二审中均未提供新的证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于原审法院审判程序是否违法的问题。上诉人称原审法院超诉讼请求判决且遗漏一方当事人。经查，原审庭审时被上诉人将其诉讼请求由23849元变更为26649元，同时被上诉人撤回了对另一位当事人陈存富的起诉，故原审法院审判程序合法，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于拖欠食宿费具体数额的问题。上诉人称食宿费的计算标准应当是每人每天43元，且其从未与被上诉人对食宿费进行结算，同时既然原审认定经双方结算上诉人共欠付被上诉人23849元食宿费，又认定已经支付5000元，故判决给付26649元属认定事实不清。但二审庭审中，上诉人对被上诉人原审庭审中提供的结算单真实性予以认可，仅对结算单记载的数额有异议，同时其对于结算单具体数额的主张未提供证据予以证明，故原审法院依据该结算单记载的数额判决上诉人给付被上诉人食宿费26649元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费396元，由上诉人陕西惟景园林艺术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘万德

审判员　　米　峰

审判员　　马　萍

二〇一五年十二月三日

书记员　　闫儒红