***、***与湖南省湘天建设工程有限公司、湖南省良泽建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民终2066号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年8月9日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王超伟，山东陆直律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月14日出生，汉族，住湖南省攸县。

委托诉讼代理人：何其强，湖南湘东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何志勇，湖南湘东律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**蓉苑****。

法定代表人：陈小波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张楚英，湖南秦湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧婷，湖南秦湘律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南省良泽建设工程有限公司，住所地湖，住所地湖南省株洲市攸县攸州工业园兴业路创新创业园标准厂房第****v>

法定代表人：邓一星，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：杨友杰，男，1993年5月21日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年6月3日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴广敬，山东乐衡律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：衡阳高新投资（集团）有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省衡阳市高新区解放大道**开发区管委会院内

法定代表人：朱章金，该公司的董事长。

委托诉讼代理人：刘四海，男，该公司职工。

上诉人***、***因与被上诉人湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）、湖南良泽建设工程有限公司（以下简称良泽公司）、杨友杰、***、衡阳高新投资（集团）有限公司（以下简称高新投资公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：在一审判决第一项所判数额外改判***增加赔偿***897236.94元，并由良泽公司承担对此增加赔偿额承担连带赔偿责任；改判湘天公司、高新投资公司亦对***应当承担的赔偿数额承担连带赔偿责任。事实和理由：1、一审判决认定高新投资公司及湘天公司在本案中均不存在过错行为，属认定事实错误。高新投资公司将工程承包给具有相应市政公用工程资质的湘天公司是实，但双方约定承包方不得对工程进行分包，其违约分包和未履行监督职责，对损害后果的发生有过错，应当与***承担连带赔偿责任；2、良泽公司只具有钢结构工程三级承包资质，而本案所涉工程是两座大桥的现浇支架钻孔平台、钢板桩工程，是市政公用工程中的桥梁工程，而并非钢结构工程，良泽公司并不具备市政公用工程承包资质和桩基工程资质，湘天公司将市政公用工程承包给不具有市政公用工程资质的良泽公司，同样具有不可推卸的过错；2、一审判决认定***定残后的护理期为十年与法律规定不符，且必将给***造成不应该的诉累；3、其作为一名农民工，不可能知道工程非法转包事宜，不可能知道***是雇主，更不懂所谓的施工资质和安全生产条件，不存在一审判决所称的明知情形，且一审已经查明本次安全生产事故的发生是因司机操作不当导致工字钢发生倾斜引发的，***没有过错。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由***等共同赔偿***810904.94元。事实和理由：1、一审法院认定杨友杰、***与***系工友关系属于事实认定错误，杨友杰、***与***实际为雇佣关系；2、一审法院认定湘天公司以及高新投资公司在本案中没有过错，系认定事实错误；3、一审法院按照2019年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算***的残疾赔偿金以及2019年山东省城镇居民人均消费支出标准计算被扶养人的生活费系适用法律错误。

***辩称：1、一审法院认定杨友杰、***与***系工友关系是正确的；2、湘天公司、高新投资公司在本案中负有不可推卸的责任；3、一审法院按照2019年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算***的残疾赔偿金以及2019年山东省城镇居民人均消费支出标准计算被扶养人的生活费没有错误。

***辩称：1、一审判决支持定残后十年的护理费符合法律规定；2、湘天公司、高新投资公司应当承担连带赔偿责任。

湘天公司辩称：1、其将涉案工程的部分内容分包给良泽公司，没有违反法律的禁止性规定，并且湘天公司也依法告知了高新投资公司，因此其没有过错，不应承担赔偿责任；2、良泽公司在承包本案钢结构作业后，违反规定分包给***，应由良泽公司与***连带承担赔偿责任；3、一审法院基于公平原则，结合***的年龄，酌情认定十年护理期符合法律规定；4、一审判决认定***承担20%的责任是正确的。

杨友杰、***共同辩称：1、其在一审中提交的微信聊天记录和证人证言等证据，可以证明杨友杰、***与***均是工友关系，都是为***打工，受***的安排进行工作，***也没有提供证据证实杨友杰、***有转包行为；2、湘天公司、高新投资公司应对***受伤造成的损失承担赔偿责任。

高新投资公司辩称：1、违约分包行为不应承担责任，因为这仅是高新投资公司和湘天公司的内部约定，无外部法律效力；2、其依法委托了监督单位，对安全、施工进行监督控制，因此没有监督不力的过错；3、其将工程发包给有资质的湘天公司，湘天公司将钢板工程分包给良泽公司，在工地发生事故与其公司无关。

***向一审法院起诉，请求判令：1、湘天公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残后护理费、残疾器具费、被扶养人生活费、精神损失费等损失2343786元;2、本案全部诉讼费用由湘天公司、承担。在一审立案受理后，***陆续申请追加良泽公司、***、杨友杰、***、高新投资公司为本案共同被告。一审法院予以准许。在一审审理过程中，***将诉讼请求变更为：1、判令湘天公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、产后护理费、残疾器具费、被抚养人生活费、精神损失费等损失共计2343786元，并判令良泽公司、***承担连带赔偿责任;2、如查实杨友杰、***也系分包人或转包人，请求判令杨友杰、***与湘天公司、良泽公司、***共同承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由湘天公司、良泽公司、***、杨友杰、***、高新投资公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月，高新投资公司对“蒸谭桥、银星桥”工程项目进行公开招标。湘天公司中标后于2017年9月29日与高新投资公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由湘天公司建设蒸谭桥工程及银星桥工程，并对资金来源、工期、工程质量、合同价格等内容进行了约定。2018年3月20日，湘天公司与良泽公司签订《衡阳市高新区蒸谭大桥、银星中桥现浇支架钻孔平台、钢板桩工程劳务分包施工合同”，双方约定湘天公司将蒸谭大桥、银星中桥现浇支架平台、钻孔平台工程分包给良泽公司，承包方式为“包工（搭设和拆除）、包料、包质量、包安全、包进度、一次性风险综合单价大包干”，并对其他事项进行了约定。后良泽公司、***达成一致口头协议，即良泽公司将分包工程整体转包给***。施工工程中，***雇请了***、杨友杰、***等工人。2019年12月10日，***及工友杨友杰等人在涉案工地上拆卸的过程中，吊车在平台上往外下吊工字钢时，因***雇请的司机操作不当，工字钢发生倾斜，以致***及杨友杰滑倒，杨友杰因抓住物品而未摔伤，***因未抓住其他物件而坠落地面。***伤后被送至南华大学附属第二医院住院治疗41天，被诊断为“颈椎骨折并精髓挫裂伤、四肢瘫痪（双上肢不全瘫、双下肢全瘫）”“胸骨柄粉碎性骨折”“胸椎多发压缩性骨折（胸1-9椎体、胸11椎体）”“脑震荡”等。此次住院共花费住院医疗费149551.04元。后又于1月20日开始在攸县中医院接受住院治疗，其中2020年1月20日至4月15日期间住院86天，产生住院医疗费53756.84元；4月16日至6月8日期间住院53天，产生住院医疗费39630.22元；6月9日至7月9日期间住院30天，产生住院医疗费17486.74元；7月10日至7月28日期间住院18天，产生住院医疗费10222.91元；7月29日至8月28日期间住院30天，产生住院医疗费14583.79元；8月29日至9月9日期间住院11天，产生住院医疗费4913.8元。***伤后，***共计向***支付医疗费、伙食费、住宿费等费用共计357000元，其中住宿费23000元。2020年7月28日，株洲市求真司法鉴定所对***伤情进行司法鉴定后评定：***的损伤属于二级伤残，完全护理依赖。湘天公司具备“建筑工程施工总承包一级”“市政公用工程施工总承包一级”“钢结构工程专业承包一级”等资质。良泽公司具备“钢结构工程专业承包三级“资质。***生育了两个孩子，长子司珂凡，2017年5月29日出生；次子司辰珂，2020年6月1日出生。

一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于本案争议焦点问题，作如下分析：一、***损失的核定问题。***虽系山东省人，但其受伤时系在湖南省城镇地区务工，且山东省的相关标准高于湖南省的标准，故***请求按照2019年湖南省城镇居民的标准计算其残疾赔偿金，并按2019年湖南省建筑业在岗职工的年平均工资标准计算其误工费损失，予以支持；自***受伤之日（2019年12月10日）至其定残前日（2020年7月27日），期间共计230天，***按238天主张，依法予以核减；***请求的护理费标准（130元/天），低于2019年湖南省、山东省居民服务业在岗职工的年平均工资标准，故予以支持；***构成二级伤残，伤情严重，按照常理，其在定残前亦需要护理，但***未提供需要两人护理的依据，故按一人护理计算其损失；***被评定为“完全护理依赖”，根据该鉴定结论，结合***的受伤情况、伤残程度以及***的年龄等因素，考虑到作为伤者的***的合法预期利益，并兼顾公平原则，酌情暂定***定残后的护理期为10年，即2020年7月28日至2030年7月27日期间，此后***仍需护理的，***可依据届时的事实再行主张权利；***的小孩系山东菏泽市人，而根据山东省高级人民法院发布的相关文件，该省实行人身损害赔偿标准城乡统一按城镇居民赔偿的政策，且2019年湖南省城镇居民人均消费支出（26924元/年）高于山东省（26731元/年）的该项支出，而***未提供证据证实其小孩生活在湖南省，故按照2019年山东省城镇居民人均消费支出的标准计算被抚养人生活费；***未提供其主张的残疾人辅助器具费为100000元的具体依据，但依照常理，***的伤情严重，必然导致其日常生活将依赖于残疾人辅助器具，故酌情认定其将花费该项费用30000元；***未提供其主张的营养费及交通费的具体计算依据，但该两项费用均为合理、必要费用，故结合本案相关事实，酌情予以认定；因***已垫付住院费及住宿费，故***未将该两项费用列入诉讼请求，为查明事实真相，免于各方当事人之诉累，对该两项费用进行核算。根据相关法律之规定、相关数据之统计，并限于***的诉讼请求，1.误工费35937.34元（57031元/年÷365天×230天）；2.定残前的护理费29900元（130元/天×230天）；3.住院伙食补助费11900元（50元/天×238天，以***请求为限），4.残疾赔偿金717156元（39842元/年×20年×90%）；5.定残后的护理费474500元（130元/天×365天×10年）；6.残疾人辅助器具费30000元；7.营养费酌情认定为6900元；8.被抚养人生活费444246元（26731元/年×33年÷2，以***请求的年限为限）；9.精神损害抚慰金45000元；10.交通费酌情认定为5000元；11.医疗费290145.34元；12.住宿费23000元，以上合计2113684.68元，***请求超出部分，依法予以核减。二、责任主体的认定问题。1.高新投资公司系将工程承包给具有相应资质的湘天公司，湘天公司又将部分工程分包给具备相应资质的良泽公司，高新投资公司及湘天公司均不存在过错行为，无须承担责任。即使高新投资公司与湘天公司曾在施工合同中约定，不得对工程项目进行分包，也系两公司的内部约定，仅对此二公司产生效力。湘天公司并非违反法律之规定将工程项目整体转包、整体拆分之后分包或将主体工程分包给良泽公司，湘天公司将部分、非主体工程分包给良泽公司的行为之效力并不因发包方的认可与否而受到影响。事实上，作为发包方的高新投资公司在本案中提出其对于湘天公司分包的行为知情且认可。综上，对于***及各被告提出的因湘天公司违反其与发包方的约定将工程分包给良泽公司的行为而应承担赔偿责任的主张，依法不予支持。2.良泽公司将从湘天公司承包的工程，非法转包给不具有任何施工资质的个人，故其具有一定的过错，是本案承担责任的主体。3.***明知自身不具有相应施工资质及安全生产条件，仍承揽工程并雇佣***等人员，且未采取任何安全保障措施，应承担相应的责任。4.依据现有证据仅能证实杨友杰、***与***系工友关系，并不存在雇佣关系，故此杨友杰、***不是本案的责任主体。三、责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，雇员在从事雇佣活动中自身受到损害的，雇主须承担过错责任；雇员在从事雇佣活动中，造成他人损害的，雇主须承担过错责任；雇员在从事雇佣活动中，被第三人致害的，雇主应根据雇员的请求而承担相应的替代责任。***系***雇佣的人员，其在从事雇佣活动中因吊车司机操作失误且雇主***未采取任何安全保障措施而受到损害，如吊车司机为***雇佣，则***应当承担提供劳务者受害及提供劳务者致害的责任；如吊车司机非***雇佣，***的雇主***除应承担提供劳务者受害的责任外，亦应根据前述司法解释之规定，向***承担第三方侵权的替代责任，***在承担责任后，可依据事实和法律向相关责任人追偿，故吊车司机与***的关系，并不影响***向***主张权利，即***须在本案中承担除***自担责任外的其他责任。***自身明知雇主不具备相应的资质及安全生产条件，仍坚持施工，且自身未采取任何安全保障措施，对于损害结果的发生，亦具有一定的过错，综合考虑事故发生的经过与各方的过错程度，酌情认定***应向***承担80%的民事赔偿责任，即1690947.74元（2113684.68元×80%），***自行承担剩余的20%的责任。因***已先行向***赔付各项费用357000元，故尚需赔偿1333947.74元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，结合前述分析，良泽公司应当对***应承担的1333947.74元的赔偿责任承担连带清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***1333947.74元；二、湖南省良泽建设工程有限公司对第一项判决义务承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25550元，由***、湖南省良泽建设工程有限公司连带负担16806元，***负担8744元。

在本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定杨友杰、***与***系工友关系是否正确；2、高新投资公司、湘天公司在本案中是否应当承担赔偿责任以及***是否应自负20%的责任；3、一审判决按照2019年湖南省城镇居民标准计算***的残疾赔偿金以及2019年山东省城镇居民标准计算被扶养人生活费是否正确；4、一审判决认定***定残后的护理期为10年是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：

一、关于一审判决认定杨友杰、***与***系工友关系是否正确的问题。

***虽上诉主张其将案涉蒸谭大桥、银星中桥现浇支架钻孔平台、钢板桩工程已经转包给了杨友杰和***，杨友杰、***系案涉工程的实际承包人，并雇请了***务工。经查，根据《最高人民法院关于适用》的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在本案中，***虽提供了衡阳工地支架列支清单和转账记录，但不足以证实***与杨友杰、***的承包关系，相反***在一审中提供了***在微信聊天中要求***帮忙找人做工的微信记录以及证人蒋林宾在法庭证实其跟***、杨友杰一起为***打工的事实，因此***应承担举证不能的不利后果，结合事发时，杨友杰亦在工地做工受伤的事实，故一审判决认定杨友杰、***与***系工友关系并无不当。***的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。

二、关于高新投资公司、湘天公司在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。

高新投资公司将涉案蒸谭桥、银星桥工程发包给具有相应市政公用工程资质的湘天公司，符合《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定，因此高新投资公司在本案中没有过错，不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。湘天公司在承包涉案主体工程后，将蒸谭桥、银星桥工程中的现浇支架钻孔平台、钢板桩工程分包给具有钢结构工程专业承包三级资质的良泽公司，并取得了高新投资公司的认可，因此符合上述规定，在本案中亦没有过错，亦不需要承担责任。***上诉主张蒸谭桥、银星桥工程中的现浇支架钻孔平台、钢板桩工程属于桥梁工程没有事实依据，亦与合同中约定的包工方式为搭设和拆除不相符合，故本院对该主张不予支持。高新投资公司与湘天公司虽在施工合同中约定，不得对工程项目进行分包，该约定系两公司的内部约定，仅对两公司产生效力。且湘天公司将工程项目中的非主体工程分包给良泽公司没有违反法律规定，同时，高新投资公司对于湘天公司分包的行为知情且认可，故***以湘天公司违反合同约定主张湘天公司承担赔偿责任不符合法律规定，本院亦不予支持。***作为完全民事行为能力人，在拆卸过程中，未尽到安全注意义务，有一定的过错，一审判决***自负20%的责任亦无不当。***主张其没有责任于法相悖，本院不予支持。

三、关于一审判决按照2019年湖南省城镇居民标准计算***的残疾赔偿金以及2019年山东省城镇居民标准计算被扶养人生活费是否正确的问题。

***虽系山东农村户籍，但根据山东省高级人民法院发布的相关文件，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。但其受伤时系在湖南省城镇地区务工，且山东省的相关标准高于湖南省的标准，结合***按照2019年湖南省城镇标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，一审判决按照2019年湖南省城镇居民标准计算***的残疾赔偿金并无不当。***的小孩系山东菏泽人，根据山东省高级人民法院实行人身损害赔偿标准城乡统一按城镇居民赔偿的政策，且2019年湖南省城镇居民人均消费支出（26924元/年）高于山东省（26731元/年）的该项支出，而***未提供证据证实其小孩生活在湖南省，因此一审法院按照2019年山东省城镇居民人均消费支出的标准计算被抚养人生活费亦无不当。故***关于一审判决认定残疾赔偿金及被扶养人生活费均有误的上诉主张不成立，本院不予支持。

四、关于一审判决认定***定残后的护理期为10年是否正确的问题。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。***因涉案事故构成二级伤残，一审判决结合***的伤残等级、年龄因素，并兼顾公平原则以及考虑***的合法预期利益，酌情认定***定残后的护理期为10年并无不当。故***关于一审认定定残后护理期有误的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25550元，由上诉人***负担12775元，***负担12775元。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗润成

审 判 员　滕小松

审 判 员　王海华

二〇二一年九月二十六日

法官助理　周隽斓

书 记 员　张　蕾