甘肃时开建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终416号 上诉人（原审被告）：甘肃时开建设工程有限公司，住所甘肃省**关市嘉东工业园区金港路669号，统一社会信用代码91620200325402876K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，***恪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月18日出生，汉族，住甘肃省酒泉市。 被上诉人（原审被告）：****建设工程有限责任公司，住所甘肃省**关市新瑞东路732号，统一社会信用代码91620200073574320J。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人甘肃时开建设工程有限公司（以下简称时开建工）与被上诉人***、****建设工程有限责任公司（以下简称一晟建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2021）甘0271民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人**，被上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人一晟建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 时开建工的上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院以***睿工程造价咨询有限公司出具的《报告书》鉴定工程造价2009558.42元，判令上诉人以2009558.42元承担付款责任，属认定事实错误。上诉人认为鉴定造价应鉴定本项目的分部分项工程费及措施项目费、利润；税金应按***施工队实际发生的增值税鉴定；企业管理费（147338.22元）和规费（135278.2元）不应包含在本项目的鉴定工程造价中。规费和企业管理费的缴纳主体均为企业而非自然人，自然人没有相应的施工资质和取费资格，企业管理费和规费属于上诉人发生的费用，不应鉴定给***施工队。2、一审法院仅以上诉人不能证实一晟公司与时开公司之间的关系，而判决被上诉人一晟公司不承担付款责任，属认定事实错误。2017年10月，被上诉人一晟建设公司中标**关市自然资源局（原**关市国土资源局）建设的**关市新城镇长城村高标准基本农田建设项目，与该项目有关的所有项目均***公司与**关市国土资源局进行核算。一晟公司中标该项目后，又将项目转包给了上诉人时开公司，时开公司将该项目中的土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、闸板及配件安装等工程分包给被上诉人***施工。**关市国土资源局已向被上诉人一晟公司结清了新城镇高标准农田建设项目的所有费用，现一晟公司仍欠上诉人时开公司部分工程款未付，且被上诉人***在一审中要求被上诉人承担付款责任的诉求，该事实足以证实一晟公司作为该工程的承包人及该工程的实际收益人，应当对工程款承担连带清偿责任。根据2020年1月19日，上诉人向被上诉人***出具的***的内容，欠付的工程款中有273420元，应当由被上诉人一晟公司支付。3、一审法院分配诉讼费7292元、鉴定费18500元由上诉人承担明显不合理。本案中，被上诉人一审主张金额近120万元，一审判决认定工程款远远低于这一数额，故诉讼费用、鉴定费用应按照最终认定工程款数额与被上诉人起诉数额相应比例分别承担。 ***辩称，1、一审法院判决上诉人时开建工向被上诉人***支付2009558.42元工程款并无不当。被上诉人认为***睿工程造价咨询有限公司对本案中被上诉人施工产生工程款的鉴定数额造价过低，被上诉人正是因为上诉人时开建工拒绝与其就工程价款进行核算，而**关市审计局审计的工程单价过低，所以才申请鉴定，但是该造价公司直接依据**关市审计局的审计结果对被上诉人施工的内容进行造价，明显是不合理的。被上诉人在一审时要求重新就案涉工程进行造价鉴定，但是一审法院未予准许。鉴定机构的工程造价中包含的规费和税金属于上诉人时开建工应当支付给被上诉人的费用，故对规费和税金的鉴定并无不当。被上诉人为案涉工程的实际施工人，规费是实际施工人应当享有的费用，不管是发包人还是分包人，都不能部分扣除。鉴定机构的造价鉴定费用中并无企业管理费，上诉人上诉主张的企业管理费不知从何而来，更没有任何依据。不管是［2013］44号文还是其他建工法律规定，均没有规定规费的享有主体仅为企业而非自然人，实际是大量司法判例规定规费和税金的享有者是实际施工人，并未区分企业和自然人。因此，上诉人时开建工应当向被上诉人按照弘睿公司鉴定的税金和规费金额向被上诉人支付规费和税金。2、关于一晟公司是否应当承担工程款支付义务的问题。案涉工程的中标单位为一晟公司，一晟公司与上诉人时开建工之间是转包关系还是挂靠关系被上诉人并不清楚，但是，不管是挂靠关系还是转包关系，上诉人都负担向被上诉人支付工程款的义务。3、273420元款项应当由上诉人时开建工承担。2020年1月19日时开建工出具的《***》系时开建工与一晟公司内部就二者如何向被上诉人支付工程款的约定，一晟公司并未向被上诉人履行273420元款项的支付义务，上诉人时开建工理应全额向被上诉人支付欠付的工程款。4、一审法院判决上诉人时开建工承担7292元诉讼费和18500元鉴定费合理。被上诉人之所以对案涉工程提起工程造价鉴定申请，是因为上诉人时开建工不予配合被上诉人就案涉工程价款进行竣工决算，无奈被上诉人为了维护自身权益，只能就案涉工程提起工程造价鉴定申请，申请鉴定的根本原因在于上诉人时开建工。 一晟建设公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付工程款（暂定）100万元及利息102912.49元（以暂定工程款100万元为基数，自2018年12月1日起按照同期银行贷款基准利率计算至2019年8月19日为34569.44元；自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算至2021年4月30日为68343.05元）；2．判令二被告承担2021年5月1日至实际付清案涉全部工程款之日的逾期付款利息（以最终确定的工程款为基数，按照贷款市场报价利率计算） 一审法院认定的事实：2017年10月16日，一晟建设公司中标**关市新城镇长城村高标准基本农田建设项目。2017年11月23日，发包方**关市国土资源局与承包***建设公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为**关市新城镇长城村高标准基本农田建设项目，项目建设规模386.23hm²，建设内容主要涉及土地平整、灌溉与排水、田间道路和农田防护与生态保持工程；工期自2017年11月1日至2018年8月31日，合同价款4534217元。双方签订的工程质量保修书约定，质量保修期为一年，工程质保金为施工合同价款5％，即226710.88元。2019年1月9日，**关市审计局对**关市国土资源局发包的上述工程竣工决算进行审计，审计工程价款为508.68万元。2019年9月，该工程通过验收。关于本案原、被告之间与案涉工程的关系。原告主***建设公司将中标工程转包于时开建工，时开建工将部分工程以包工包料的方式交由***施工。原告为证实其主张，向法庭提交如下证据：1.2018年11月28日，***与***、***签订工程量汇总表，对***所干工程的工程量进行确认；2．时开建工于2020年1月19日向***出具的***，内容为：由***施工的**关市新城镇长城村高标准基本农田建设项目局部工程，我方与***对工程量已签字确认，因双方对价款问题有异议还未结算，现承诺从该项目施工单位一晟建设公司支付***前期所有开票材料款273420元，此款付清后，一晟建设公司与***不存在任何经济纠纷。剩余款项待审计决算完毕，我方将和***就价款问题进行协商，双方对所属工程量价款认可并签字确认后，所欠***款项由时开建工全权负责支付。被告时开建工对上述证据真实性不持异议，对***提交的该组证据本院予以确认。此外被告时开建工抗辩，***（时开建工法定代表人）以其个人名义挂靠在一晟建设公司名下，并中标案涉工程，此后***将工程以包工包料的方式转包于***，***施工了部分工程后，无法继续施工，遂退出施工。***又将剩余工程交由***施工完毕。同时申请证人***出庭，*****其在接手案涉工程时，***已经施工部分工程，其本人施工量占总工程的60％。由于*****的情况与案涉争议不具有关联性，对该证人证言本院不予采信。被告时开建工关于案涉被告主体的抗辩没有提交证据证实，对该抗辩本院亦不予采信。原告提交的上述证据可以证实时开建工将案涉工程分包给***施工的事实，但不能证***建设公司与时开建工之间的关系。关于***施工的工程造价。***提交其与***、***签字确认的工程量清单，主张其实际施工的工程量。被告时开建工对该工程量不持异议。由于双方对工程造价无法达成一致意见，经***申请，本院委托***睿工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定工程造价为2009558.42元，***为此垫付鉴定费37000元。***与时开建工对该鉴定意见均提出异议，***睿工程造价咨询有限公司对***提出的异议作出书面答复称，本项目的工程量单价采信投标预算中的单价；土地平整工程产生费用是按照设计图纸及中标预算计算得出；U型渠的单价是按照设计图纸及中标预算计算得出；中标通知书承包方式约定，为可调价格合同，中标价加变更签证，最终以审计部门审计为准，故人工费调整也不能计入总价。***睿工程造价咨询有限公司对时开建工提出的异议作出书面答辩称，我公司接受法院的委托对该项目进行造价鉴定，依据法院转交的相关材料进行鉴定，独立客观公正的出具鉴定意见；造价内所含税金和规费金额在鉴定意见中已单列；新增工程造价是根据双方提供的相关资料按与本工程合同条件相适宜的计价计量定额及方式计算得出。本案双方当事人虽对鉴定意见持有异议，但并未提交有效证据予以反驳，且鉴定机构已对异议进行了书面答复，故对该鉴定意见予以采信，本院确认案涉工程造价为2009558.42元。关于***收到工程价款的金额。根据举证规则，付款情况应当由时开建工承担举证责任。时开建工提交的材料供应商出具的发票，合计金额为1359690.44元。经原告***确认，认可时开建工支付材料价款1310100.40元，对于剩余49590.04元材料款时开建工不能举证证明与案涉工程的关联性，据此确认时开建工向***支付材料款1310100.40元。此外，时开建工的法定代表人***向**（一晟建设公司法定代表人）转账30万元，***建设公司通过**关市人社局将该款支付给***雇佣农民工的案涉工资，***对此予以认可，该笔费用本院予以确认。综上，案涉工程款已付金额合计为1610100.40元。另查明，一晟建设公司成立于2013年7月26日，法定代表人为**，2018年1月14日公司名称由*****建筑安装有限公司变更为****建设工程有限责任公司，2020年6月23日法定代表人变更为***。 一审法院认为，本案争议的焦点是承担付款责任的主体问题以及欠付案涉工程价款的金额问题。关于承担付款责任的主体问题，原告提交的工程量确认单及被告时开建工出具的***可以证明，原告施工的工程已由被告时开建工确认，并承诺付款，据此，本案承担付款责任的主体应当为被告时开建工。原告不能举证证明被告一晟建设公司与时开建工以及其本人之间的关系，故对于其要求被告一晟建设公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。关于案涉工程价款的金额问题，根据庭审查明，案涉工程造价2009558.42元，扣减已支付的费用1610100.40元，据此，被告时开建工还应当支付原告工程款399458.02元。关于原告主张的利息及逾期付款利息，原告没有提交证据证实利息损失，对其主张的利息不予支持；因***与时开建工对案涉工程未结算，故确认逾期付款利息应当自一审法院受理原告起诉之日（2021年6月1日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算至实际清偿之日止。被告一晟建设公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，不影响法院依据查明的事实依法做出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条（四）项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十六条、第二十七条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：甘肃时开建设工程有限公司支付***工程款399458.02元及逾期付款利息（以欠付工程款为基数，自2021年6月1日起按照年利率3.85％计算至实际清偿之日止），于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费14726元，由甘肃时开建设工程有限公司负担7292元，***负担7434元；***定费37000元，由甘肃时开建设工程有限公司负担18500元，***负担18500元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，对于上诉人主张案涉工程的造价虽系由法院委托鉴定机构鉴定得出，但基于***系自然人没有施工资质，故造价鉴定对管理费、规费和税费不应计入。经审查，上诉人就工程造价鉴定意见在一审中已提出过异议，鉴定机构对此已做出答复解释，上诉人的该项主张于法无据，不能成立。对于上诉人主张的案涉工程系被上诉人一晟建设公司向其发包，故本案一晟建设公司应在欠付工程款的范围内与上诉人对案涉工程的工程款承担连带清偿责任问题，由于上诉人与***在本案审理过程中提交的证据仅能证实上诉人将案涉工程分包给***施工，不能证实案涉工程系一晟建设公司向上诉人发包，在此情况下上诉人的该项主张本院不予支持。基于上述认定，结合上诉人单方向***出具的***，对其有关案涉工程款中273420元应由被上诉人一晟建设公司直接向***支付，该款与上诉人无关应从其欠付金额中予以扣减的主张，本院不予支持。对于一审案件受理费、鉴定费的承担，经本院审查，本案一审案件受理费系一审法院根据上诉人承担付款责任的金额予以确定，于法有据，并无不当。对于鉴定费的承担，一审根据案件的审理情况，判决上诉人与***对等承担亦无不当，上诉人该部分主张，本院不予支持。 综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求全部不能成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14726元，由上诉人甘肃时开建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年九月二十六日 书记员　***