天水万宝商贸有限责任公司、甘肃时开建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘05民终961号 上诉人（原审原告）：天水万宝商贸有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区社棠路31号。 法定代表人：**1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**2，甘肃法茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃时开建设工程有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉东工业园区金港路669号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，***恪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住甘肃省天水市。 被上诉人（原审第三人）：天水市麦积天河建筑工程公司，住所地甘肃省天水市麦积区陇林路10号。 法定代表人：**3，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**4，甘肃一如律师事务所律师。 上诉人天水万宝商贸有限责任公司（以下简称万宝商贸公司）、甘肃时开建设工程有限公司（以下简称时开建设公司）因与被上诉人**、被上诉人天水市麦积天河建筑工程公司（以下简称天河建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万宝商贸公司的委托诉讼代理人**2、时开建设公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**、被上诉人天河建筑公司的委托诉讼代理人**4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万宝商贸公司上诉请求：1．撤销一审民事判决书中第一项关于资金占用费及违约金1353545.91元的判项，改判由时开建设公司支付资金占用费及违约金1789861.02元；2．撤销一审民事判决第二项，改判由**及天河建筑公司对以上欠款本金、资金占用费及违约金利息承担连带清偿责任；3．本案一、二审诉讼费用由时开建设公司、**及天河建筑公司负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，资金占用费及违约金计算标准确定不当。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款的规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本案中，万宝商贸公司对一审法院关于案涉十三批钢材从收货之日起三个月内的资金占用费计算没有异议，但每批钢材从收货至三个月期满次日起至2020年8月19日的违约金，应以每笔交易货款为基数，按照年利率24％计算。对于2020年8月20日之后截止至2021年5月31日的违约金，应按照年利率15.4％计算。以上两个时间段内的十三批货物违约金，经万宝商贸公司逐笔计算，总额为1550446.11元，一审计算为1114131元明显不当。二、**与时开建设公司系挂靠关系，该行为属于法律禁止行为，系无效行为，应承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”依据上述规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，**与时开建设公司挂靠关系属于法律禁止的无效行为，故两者应承担连带清偿责任。三、天河建筑公司应对该项目建设的欠付钢材款、资金占用费及违约金承担连带清偿责任。天河建筑公司因竞标取得案涉工程，与欠付钢材款的时开建设公司垫资承建的工程项目系同一项目。天河建筑公司作为该项目的合法竞标的施工人，最终都要其与甲方即发包方结算，在此期间必然和时开建设公司对已完工的工程结算，天河建筑公司为该工程项目建设工程施工方利益的最终归结者。因此其承担连带付款义务有客观事实依据。 时开建设公司辩称，万宝商贸公司的上诉请求不能成立，请求依法改判。事实与理由：一、时开建设公司在本案中不应承担任何法律责任。1．案涉钢材购销合同不是时开建设公司与万宝商贸公司签订。2018年6月14日，**给时开建设公司法定代表人**打电话称：“因天水市平南镇易地拆迁项目需购买钢材，需与万宝商贸公司签订钢材购销合同，**与万宝商贸公司已就购买钢材事项商定好了，让时开建设公司法定代表人**带公章到万宝商贸公司办公室签字**，以时开建设公司名义购买钢材，钢材用于天水市平南镇易地拆迁项目，钢材款由**支付。”**的经过证明，该合同是**与万宝商贸公司合意签订，只是借用了时开建设公司的印章，时开建设公司不应承担付款义务；2.2018年8月，时开建设公司与**已口头解除挂靠关系，因合同是**与万宝商贸公司合意签订，故在解除挂靠关系后，时开建设公司未通知万宝商贸公司。**在解除挂靠关系后，既不告知万宝商贸公司，也不告知时开建设公司有尚未支付的钢材款。尤其自2018年9月28日至2020年春节，**共计获得工程款9004100元，**在有能力支付钢材款的情况下也未予支付。因此，案涉钢材是**用于天水市平南镇易地拆迁项目，**是钢材的实际使用人，万宝商贸公司对该事实知情，钢材款应由**支付，时开建设公司不应承担付款责任。二、万宝商贸公司对钢材款、资金占用费及违约金计算错误。1．万宝商贸公司与时开建设公司签订的钢材购销合同中，第九条第三项、第四项明确约定：购货方未能按期付款，销货方有权停止供货；资金占用费从货款到达现场次日起算，每次每吨钢材承担4元资金占用费，按付款时实际占用天数计算。但购货方欠款时间最长不得超过三个月。在未收到钢材款超过三个月的情况下，万宝商贸公司仍向**供货，且在该期间万宝商贸公司从未向时开建设公司主张钢材款，故时开建设公司不应支付钢材款、资金占用费及违约金；2．万宝商贸公司要求按照2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》计算资金占用费及违约金，法律适用错误。本案是买卖合同纠纷，并非借贷合同纠纷，不应适用该法律规定。三、万宝商贸公司上诉中将**作为实际使用人，天河建筑公司作为实际施工人，对欠付的钢材款、资金占用费及违约金承担连带责任正确。 **辩称，万宝商贸公司的上诉请求不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。对于万宝商贸公司关于违约金的计算标准没有异议，但**不应承担钢材款的连带清偿责任。案涉钢材购销合同是由时开建设公司和万宝商贸公司签订，后案涉工程由天河建筑公司中标，故本案诉争债务应由天河建筑公司与时开建设公司连带支付。 天河建筑公司辩称，万宝商贸公司针对天河建筑公司的上诉理由不能成立。事实与理由：1．本案纠纷属于买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，根据合同的相对性原则，天河建筑公司不承担责任；2．连带责任需有法律依据或当事人约定，本案中万宝商贸公司要求天河建筑公司对其与时开建设公司之间因为钢材买卖合同产生的合同之债承担连带清偿责任，无事实及法律依据；3．天河建筑公司中标案涉工程时，案涉货物已经交付完毕，只剩价款的给付，应由万宝商贸公司向时开建设公司主张权利。 时开建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判时开建设公司不承担付款责任，由**承担付款、天河建筑司承担连带付款责任；二、涉诉费用由**与万宝商贸公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，判决结果不当。1．案涉钢材购销合同仅约定了价格确定方式、运输方式、质量要求、供方对质量负责的条件、供货时间、货物验收、付款期限、付款方式、异议解决方式等，但未约定必须购买万宝商贸公司的钢材，对于购买钢材的数量、品牌以及钢材总金额也未明确约定。关于购买的钢材的数量、金额、品牌、规格，均以时开建设公司向万宝商贸公司发出的购买计划，即向万宝商贸公司发出的新要约为准，万宝商贸公司按照时开建设公司的购买计划出具送货单或送货确认单则为承诺，时开建设公司按照新要约承诺支付货款。一审法院在对时开建设公司向万宝商贸公司单笔购买钢材计划未查明的情况下，简单认定时开建设公司购买钢材的数量及金额，并判令时开建设公司承担付款责任错误。2．万宝商贸公司出具的商品送货清单备注的所有购货单位、钢材送货清单及资金占用费确认单及票据中购货方均为**，吊装费、运费以及24万元的钢材款全部由**支付。**出具的委托支付申请也证实了其以个人名义购买、结算并要求从**工程款中扣除，未提及从时开建设公司工程款中扣除，因此案涉钢材是**个人购买，万宝商贸公司也是向**交货并结算，整个交易过程时开建设公司均未参与，故时开建设公司不应当承担付款责任。二、案涉钢材购销合同不是时开建设公司与万宝商贸公司合意签订，因合同产生的钢材款应由实际使用人**承担。此部分上诉理由与时开建设公司针对万宝商贸公司上诉答辩意见中第一条内容一致。三、案涉钢材购销合同第九条第三项、第四项明确约定：购货方未能按期付款，销货方有权停止供货；资金占用费从货款到达现场次日起算，每次每吨钢材承担4元资金占用费，按付款时实际占用天数计算。但购货方欠款时间最长不得超过三个月。万宝商贸公司在对方不支付钢材款的情况下，并未按合同约定停止供货，且在未支付钢材款期间，也从未向时开建设公司催要过钢材款，时开建设公司对合同的履行不知情。因此，案涉钢材款应由**支付。四、一审认定在案涉买卖合同中**与时开建设公司之间形成委托代理关系错误。对于案涉项目，**与时开建设公司之间是挂靠关系。在诉争钢材供货、款项结算及欠款主张的过程中，万宝商贸公司认可的买受人为**，诉讼中万宝商贸公司也要求**对钢材款承担连带责任，故万宝商贸公司明知**为钢材买受方，其才与**进行清算并向**索要钢材款及高额的资金占用费。万宝商贸公司出具**情况说明、付款清单也证实**并没有以时开建设公司名义施工案涉工程、办理结算及领取工程款。一审法院对**的个人行为未予审查，仅依据钢材购销合同认定**代表时开建设公司履行合同，判决时开建设公司承担付款责任缺乏法律依据。五、本案中时开建设公司与万通一分公司签订建设工程项目投资协议约定时开建设公司承包的是平南镇棚户区改造建设项目工程的A1-A6、14#-17#楼工程，内容与天水市公共资源建设中心网站的中标公示一标段工程对应，证实时开建设公司承包的是中标公告一标段的工程。而时开建设公司提交的甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初2981号民事判决书等证据，均证实案涉项目第一标段的工程在2020年8月3日并未施工，时开建设公司没有履行案涉钢材买卖合同。**购买诉争钢材并用于案涉项目第二标段的施工，该标段工程是**以其个人名义实施，时开建设公司均未参与，故时开建设公司不应当承担付款责任。同时，天河建筑公司虽在2020年1月23日中标案涉工程二标段，但在2019年腊月29日，天河建筑公司通过财源公司向**支付过案涉项目工程款260万元，2019年9月23日亦向**支付过工程款，因此**所施工程的施工单位已变更为天河建筑公司，其不仅应当接收案涉工程，还应当对钢材款承担连带付款责任。六、**在本案中的行为涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关侦查。2020年11月2日，在时开建设公司与天水财源实业有限公司、天河建筑公司、甘肃盛世开元实业有限公司、***、万通一分公司木材款不当得利纠纷案件中，**答辩意见与2020年12月3日时开建设公司法定代表人**与**的电话录音中陈述不一致。在该段录音中，**向**追要垫付的木材款时，**承认木材及钢材用于天水市平南镇易地拆迁项目，因政府欠**工程款未付，**才未支付木材款和钢材款。**认可该电话录音的真实性，**以非法占有为目的，将合同产生的债务让时开建设公司负担，变相占有时开建设公司的财产，涉嫌刑事犯罪。 万宝商贸公司辩称，时开建设公司的上诉理由不能成立。事实与理由：1．时开建设公司应当承担钢材款资金占用费及违约金的责任，答辩意见与万宝商贸公司的上诉意见一致；2．认可天河建筑公司和**连带承担本案债务。 **辩称，1．不认可时开建设公司的上诉主张，本案应维持一审判决。时开建设公司和万宝商贸公司签订了案涉钢材买卖合同，在此情况下万宝商贸公司才会供货；2.2020年1月24日，天河建筑公司中标案涉工程并向给农民工和材料商支付了600多万元，因此，天河建筑公司应当连带承担本案钢材款债务。 天河建筑公司对时开建设公司上诉的答辩意见，与其对万宝商贸公司上诉的答辩意见一致。另外，天河建筑公司并未向**支付过600多万元工程款，因为农民工工资的问题，财源公司在2020年1月给天河建筑公司转款200多万元，天河建筑公司将该款支付给**，由**支付农民工工资。 万宝商贸公司向一审法院起诉请求：1．判令**、时开建设公司支付欠付钢材款2750552.81元；2．判令**、时开建设公司支付拖欠钢材款的资金占用费2720330元；3．判令天河建筑公司对以上欠付的钢材款、资金占用费承担连带清偿责任；4．本案的诉讼费用由时开建设公司及**负担。一审诉讼中，万宝商贸公司将其第二项诉讼请求变更为：判令**、时开建设公司支付拖欠钢材款的资金占用费2720330元，并将资金占用费给付至货款付清之日止（每日以未付钢材款的吨位，每天每吨按照4元计算）。 一审法院认定事实：2018年6月1日，案外人万通一分公司（甲方）与***关时开建设工程有限公司（乙方，后于2018年8月29日名称变更为甘肃时开建设工程有限公司即本案一审被告时开建设公司，下同）签订了建设工程项目投资建设协议，该协议约定：“（一）项目基本情况：工程位于天水市××区。（二）项目状况：1．本项目属于天水市秦州区人民政府批准的平南镇棚户区改造项目，甲方已完成该项目用地等的前期工作，并取得该项目用地使用权，不存在债权、债务争议……”。甲方万通一分公司和乙方***关时开建设工程有限公司的法定代表人均在该协议落款处进行**和签字确认，**作为***关时开建设工程有限公司委托代理人签字。2018年6月14日，***关时开建设工程有限公司（购货方）与万宝商贸公司签订了钢材购销合同一份，该合同约定：“购货方因天水市秦州区平南镇插花村易地搬迁安置房项目建设工程需要，向销货方购买一批钢材，经双方当事人本着诚实守信的原则，达成如下约定：“一、标的物的名称、规格、数量、单价、金额：具体供货情况以送货单或供货确认单为准，钢材单价以《我的钢铁网》每天公布的价格为准，吊装费、运费另计……。六、运输方式、标的物的交付：1．销货方用汽车将货物运至购货方指定的工地平南镇五横道至六横道工程，购货方签收后，销货方完成标的物的交付……。八、费用结算：1．销货方将货物运至购货方指定工地，所需的吊费每吨20元，运费每吨40元，由购货方承担；货物运至购货方指定工地的卸车费用由购货方承担。2．价格确定：以“我的钢铁网”发布的基数＋运费＋吊费组成。结算金额=“我的钢铁网”发布的基数＋运费＋吊费＋实际产生的资金占用费。3．如遇星期日提货，在价格上涨期间，以下星期一价格为依据。在价格下降期间，以上星期五价格为依据。4．资金占用费按实际产生天数结算。九、付款期限：1．每批货物从购货方收货当日起不能及时付清货款时应承担资金占用费。2．具体付款金额以销货方送货单金额为依据另加资金占用费。3．购货方未能按期付款，销货方有权停止供货。4．资金占用费：资金占用费从货物到现场次日算起，每天每吨钢材承担4元资金占用费，按付款时实际占用天数计算。但购货方欠款时间最长不能超过叁个月。否则为违约，应按本合同第十三条执行。……十三、违约责任：1．不按合同约定时间支付款项，应每日承担欠款总额千分之五的违约金。2．承担应给供方因违约造成的一切经济损失”。***关时开建设工程有限公司与万宝商贸公司在该合同上**签字确认，**作为***关时开建设工程有限公司的委托代理人进行了签字。合同签订后，万宝商贸公司按照约定向指定的平南镇五横道至六横道项目工地供应了钢材，***关时开建设工程有限公司的委托代理人**在送货清单汇总及资金占用费确认单中对总欠款金额、数量等进行了核对，并签字确认。自2018年6月14日起至2018年10月15日止，万宝商贸公司共向案涉项目工地供应了13批次钢材，分别为：第一批2018年6月14日供应的钢材数量为64.466吨，价款为279694.57元；第二批2018年6月14日供应的钢材数量为72.371吨，价款为307069.88元；第三批2018年6月23日供应的钢材数量为42.009吨，价款为176734.68元；第四批2018年6月28日供应的钢材数量为97.987吨，价款为372555.38元；第五批2018年6月30日供应的钢材数量为56.371吨，价款为235453.26元；第六批2018年7月5日供应的钢材数量为40.192吨，价款为170403.44元；第七批2018年7月14日供应的钢材数量为56.628吨，价款为237685.82元；第八批2018年7月16日供应的钢材数量为55.808吨，价款为241055.12元；第九批2018年7月16日供应的钢材数量为51.934吨，价款为215600.52元；第十批2018年8月2日供应的钢材数量为58.438吨，价款为260117.83元；第十一批2018年8月21日供应的钢材数量为17.744吨，价款为83073.48元，当日付款6万元，余款23073.48元（5吨）；第十二批2018年9月30日供应的钢材数量为63.693吨，价款为295060.03元，供货前一日付款18万元，余款115060.03元（25吨）；第十三批2018年10月15日供应的钢材数量为24.38吨，价款为116048.80元；以上十三批次总货款为2990552.81元。2018年8月21日和9月29日，**分别向万宝商贸公司给付钢材款6万元和18万元，尚欠钢材款2750552.81元未付。案涉工程五横道至六横道建设项目属于平南镇棚户区改造工程，**在对本工程项目进行施工前和施工过程中，该项目均未进行招投标工作。2019年12月30日，案外人天水财源公司作为招标人对平南镇棚户区改造工程进行了招投标，将工程分为了三标段，其中，二标段工程的中标人为天河建筑公司。2021年6月8日，全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为年利率3.85％。 一审法院认为，本案焦点问题为：一、本案争议的买卖合同主体如何确定，应当由谁承担给付责任；二、万宝商贸公司所主张的货款及资金占用费是否合理合法，应否得到支持。一、关于本案争议的买卖合同主体如何确定，应当由谁承担给付责任的问题。本案中，万宝商贸公司与***关时开建设工程有限公司于2018年6月14日签订了书面的钢材购销合同，该合同对货物名称、质量、金额、供货地点、费用结算等作了详细的约定，且双方时任法定代表人进行了签字**，对合同进行了确认，本案签订合同的万宝商贸公司与***关时开建设工程有限公司系该买卖合同的主体。***关时开建设工程有限公司于2018年8月29日进行工商登记变更，将名称变更为甘肃时开建设工程有限公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”。因此，该名称变更不能影响其作为买卖合同主体责任的承担。本案向万宝商贸公司给付钢材款及资金占用费的责任应当由时开建设公司承担。万宝商贸公司诉讼请求由时开建设公司与**共同承担给付钢材款的义务。时开建设公司分别与万通一分公司、万宝商贸公司签订建设工程项目投资建设协议和钢材购销合同，在该两份合同中，均有时开建设公司的法定代表人签字及公司**，**均是以委托代理人的身份在上述两份合同中签字，因此，应当认定在案涉买卖合同关系中，**与时开建设公司之间形成了委托代理关系，其后**签收货物、进行结算的行为均应当认定为实施代理行为，其行为后果应当由被代理人时开建设公司承担。庭审中，时开建设公司与**虽承认二者之间系挂靠关系，但如二者确存在挂靠关系，该挂靠行为属于内部关系且具有违法性，不能对抗万宝商贸公司。因此，本案应当由时开建设公司承担给付钢材款的合同义务。万宝商贸公司诉讼请求由**与时开建设公司共同承担给付钢材款的义务无法律依据，且在无相关法律规定或约定的情况下，**承担连带责任也无依据。时开建设公司辩称其与**于2018年7、8月份口头解除了挂靠协议，并变更了公司名称，没有实际使用万宝商贸公司供应的货物，不应再承担货款的给付义务。本案中，无相关证据证实时开建设公司与**之间是否解除挂靠协议且并未向万宝商贸公司通知，也未与万宝商贸公司协议解除供货合同，对该辩解意见一审法院不予采纳。时开建设公司辩解万宝商贸公司的货物用于二标段工程，但其公司签订的合同中承包的是一标段工程项目，与本案无关，应当由后期二标段中标单位天河建筑公司给付货款。对此，首先，时开建设公司与万宝商贸公司签订合同时，双方并未约定所供货物用于二标段，而**作为时开建设公司的委托代理人实际签收了货物并进行了结算；其次，**当庭陈述，其在实际施工时并未划分标段，标段的划分是在其施工完成后进行招标公告及中标公告时进行的标段划分，其之前已施工的工程楼号在招标及中标公告中进行了重新标注楼号，二者并不相符；再次，天河建筑公司虽是该工程二标段的中标人，但在实际中标时，万宝商贸公司与时开建设公司的买卖合同已实际履行完毕，期间并没有发生债权债务转移的情形。综上，时开建设公司关于应当由天河建筑公司连带给付货款的意见亦不能成立。二、关于万宝商贸公司主张的货款及资金占用费应否得到支持的问题。关于货款本金的认定。本案中，万宝商贸公司共向案涉项目工地供应了13批次钢材，总货款为2990552.81元。**已支付钢材款共计24万元，余2750552.81元货款未付，故对万宝商贸公司要求时开建设公司给付货款本金2750552.81元的诉讼请求予以支持。关于资金占用费的认定。万宝商贸公司与时开建设公司在钢材购销合同第九条第4项资金占用费中约定，资金占用费从货物到现场次日算起，每天每吨钢材承担4元资金占用费，按付款时实际占用天数计算。但购货方欠款时间最长不能超过叁个月。否则为违约，应按本合同第十三条执行。第十三条违约责任中约定：“1．不按合同约定时间支付款项，应每日承担欠款总额千分之五的违约金……”从以上约定内容判断，双方对于三个月之内付款为合理容忍期限的约定，在该期限内可以延迟付款，但应当每天每吨加价4元资金占用费，该4元资金占用费的性质应当认定为双方对于钢材的加价款，符合当前钢材市场的现状，也有利于维护诚实信用及约定必守的合同原则。对于该期限内万宝商贸公司主张的资金占用费予以支持。对于万宝商贸公司所供13批货物，分别计算该约定期限内的资金占用费即加价款，计算如下：第一批64.466吨×4元×92天=23723.49元（2018年6月15日至2018年9月15日）；第二批72.371吨×4元×92天=26632.53元（2018年6月15日至2018年9月15日）；第三批42.009吨×4元×92天=15459.31元（2018年6月24日至2018年9月24日）；第四批97.987吨×4元×92天=36059.22元（2018年6月29日至2018年9月29日）；第五批56.371吨×4元×92天=20744.53元（2018年7月1日至2018年10月1日）；第六批40.192吨×4元×92天=14790.66元（2018年7月6日至2018年10月6日）；第七批56.628吨×4元×92天=20839.10元（2018年7月15日至2018年10月15日）；第八批55.808吨×4元×92天=20537.34元（2018年7月17日至2018年10月17日）；第九批51.934吨×4元×92天=19111.71元（2018年7月17日至2018年10月17日）；第十批58.438吨×4元×92天=21505.18元（2018年8月3日至2018年11月3日）；第十一批5吨×4元×92天=1840元（2018年8月22日至2018年11月22日）；第十二批25吨×4元×92天=9200元（2018年10月1日至2019年1月1日）；第十三批24.38吨×4元×92天=8971.84元（2018年10月16日至2019年1月16日）。以上总计为239414.91元。对于超过双方约定的三个月期限部分，按照双方的约定应当认定为违约，其主张的该部分资金占用费的性质应当认定为违约金，应按照双方钢材购销合同第十三条的约定承担违约责任。但由于双方约定的每日承担欠款总额千分之五的违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”现万宝商贸公司诉讼请求对于该部分仍按照每天每吨4元的资金占用费予以计算，其他当事人认为该违约金标准过高，要求予以调整。对于该违约金的核定，从供货次日起三个月后，酌情按照万宝商贸公司起诉时全国银行间同业拆借中心布的一年期贷款市场报价年利率3.85％的四倍即年利率15.4％予以核定，计算至万宝商贸公司方请求的2021年5月31日止，对于超过该标准部分不予支持。对于万宝商贸公司所供13批货物，分别计算该期限内的违约金，计算如下：第一批279694.57元×15.4％÷365天×988天=116592元（2018年9月16日至2021年5月31日）；第二批307069.88元×15.4％÷365天×988天=128004元（2018年9月16日至2021年5月31日）；第三批176734.68元×15.4％÷365天×979天=73002元（2018年9月25日至2021年5月31日）；第四批372555.38元×15.4％÷365天×974天=153101元（2018年9月30日至2021年5月31日）；第五批235453.26元×15.4％÷365天×972天=96560元（2018年10月2日至2021年5月31日）；第六批170403.44元×15.4％÷365天×967天=69524元（2018年10月7日至2021年5月31日）；第七批237685.82元×15.4％÷365天×958天=96072元（2018年10月16日至2021年5月31日）；第八批241055.12元×15.4％÷365天×956天=97230元（2018年10月18日至2021年5月31日）；第九批215600.52元×15.4％÷365天×956天=86963元（2018年10月18日至2021年5月31日）；第十批260117.83元×15.4％÷365天×939天=103054元（2018年11月4日至2021年5月31日）；第十一批23073.48元×15.4％÷365天×920天=8956元（2018年11月23日至2021年5月31日）；第十二批115060.03元×15.4％÷365天×880天=42720元（2019年1月2日至2021年5月31日）；第十三批116048.80元×15.4％÷365天×865天=42353元（2019年1月17日至2021年5月31日）。以上共计为1114131元。以上资金占用费及违约金总计为1353545.91元。自2021年6月1日起至货款付清之日止的违约金，以时开建设公司实际拖欠的钢材款本金，按照年利率15.4％计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、由甘肃时开建设工程有限公司向天水万宝商贸有限责任公司给付钢材款2750552.81元，支付资金占用费及违约金1353545.91元。自2021年6月1日起至货款付清之日止的违约金，以甘肃时开建设工程有限公司实际拖欠的钢材款本金，按照年利率15.4％计算。以上于一审判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回天水万宝商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50096元，已按简易程序减半收取25048元，由甘肃时开建设工程有限公司负担18790元，由天水万宝商贸有限责任公司负担6258元。 二审中，时开建设公司对一审中万宝商贸公司提交的案涉钢材购销合同提出新的质证意见：该合同由万宝商贸公司及**持有，时开建设公司并无该合同；该合同约定如购货方未按期付款，销货方有权停止供货，购货方欠款的时间最长不得超过3个月，但万宝商贸公司违反合同相关约定，在未收到钢材款超过3个月的情况下，仍供应钢材。 时开建设公司提交如下证据：1．**向平南镇政府的委托支付申请、购货清单和资金占用费确认单复印件各一份，拟证明案涉钢材用于平南镇易地安置改造项目，实际使用人和购买人都是**；2．天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1550号案件微信庭审笔录，拟证明**认可其为案涉工程实际施工人，且于2018年8月中旬与时开建设公司解除了挂靠关系；3．关于拨付天水市秦州区平南片区棚户区改造项目工程款的申请，拟证明**以实际施工人的身份对秦州区平南片区棚户区改造项目施工；4．平南工地**借款及支付工程款明细确认单，拟证明**在棚户区改造项目已获取6344100.5元及天河建筑公司支付的266万元农民工工资；5．**在天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1550号案件庭审中的辩论意见，拟证明**在庭审中的答辩与时开建设公司法定代表人**与**的电话录音矛盾，**隐瞒了已解除挂靠关系，以非法占有为目的，隐瞒真相，变相占有时开建设公司财产。万宝商贸公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，证明目的不予认可，**与时开建设公司系挂靠关系；对于证据2庭审笔录的真实性无法确认，对证明目的不予认可，**的陈述前后不一致；对证据3的真实性及证明目的无异议，该证据能够印证天河建筑公司已经参与了案涉工程，故天河建筑公司应承担连带责任；对证据4的真实性及证明目的认可；证据5**的辩论意见与本案无关，不予认可。**质证意见为：对证据1的真实性及**为案涉工程实际施工人的证明目的无异议，对其他证明目的不认可；对证据2的真实性认可，2018年8月底9月初，时开建设公司法定代表人**确实与**电话联系，称要解除在案涉工程中与**的挂靠关系，若要正式解除挂靠关系，则时开建设公司应当与万宝商贸公司协商解除钢材买卖合同，因未协商，故时开建设公司应当承担钢材款支付责任；对证据3的真实性及证明目的均无异议；对证据4的真实性无异议，该证据所涉600多万元是盛世开元公司法定代表人***与天河建筑公司支付给**的农民工和材料商费用；对证据5真实性认可，证明目的不予认可，该证据与本案无关。天河建筑公司质证意见为：对证据1的真实性，但与天河建筑公司无关；证据2庭审笔录不完整，故对证明目的不予认可，该证据与天河建筑公司无关；对证据3的真实性认可，该证据系**欺骗天河建筑公司出具，故对证明目的不予认可；对证据4的真实性无法确认，且内容不涉及天河建筑公司；证据5与天河建筑公司无关，故不予认可。 本院经审查认为，对于证据1平南镇政府的委托支付申请、购货清单和资金占用费确认单，一审法院已经对真实性进行了认定；证据2微信庭审笔录是**在天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1550号案件审理中的陈述，**对该证据真实性无异议，故本院对该微信庭审笔录的真实性予以认定；证据3拨付工程款申请及证据4平南工地**借款及工程款支付工程款确认明细单，均形成于天河建筑公司中标案涉项目二标段工程之后，能否证明天河建筑公司在本案中承担法律责任，需结合其他证据综合分析。对证据5**在另案中的辩论意见，从内容看与本案诉争钢材款无关，故不予采信。 **二审提交项目会议记录复印件一份，形成时间为2020年的1月，拟证明天水财源实业有限公司拖欠其案涉工程款800万余元。其他各方当事人质证意见均为真实性无法确认，与本案无关。本院经审查认为，该证据系复印件，且与本案争议焦点没有关联性，依法不予采信。 二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，万宝商贸公司对一审法院关于钢材欠款本金的认定及资金占用费的判处数额没有异议，但认为对超过三个月期限的违约金计算标准确定不当，同时主张时开建设公司、**及天河建筑公司都应承担法律责任，而时开建设公司、**及天河建筑公司则均认为万宝商贸公司对己方提出的诉讼请求没有事实和法律依据，故本案的争议焦点为：1．本案中支付拖欠钢材款及承担迟延付款责任的主体应当如何确定；2．一审关于诉争钢材欠款违约金的判处是否适当。 关于责任主体的问题。第一，关于**的责任。本案中，**挂靠时开建设公司施工案涉项目工程，作为时开建设公司委托代理人与万宝商贸公司签订钢材购销合同，将所购钢材用于案涉项目工程的建设，并实际支付了部分钢材款，而且**向平南镇人民政府出具了委托支付申请书，其在与时开建设公司法定代表人**的通话录音中也表示自己将支付案涉钢材款，因此**应承担向万宝商贸公司支付拖欠钢材款、资金占用费及违约金的法律责任。第二，关于时开建设公司的责任。**虽以时开建设公司委托代理人的身份与万宝商贸公司签订案涉钢材购销合同，但庭审中时开建设公司与**均称双方之间为挂靠关系。时开建设公司称**挂靠施工的工程与**实际施工的工程不一致，但从本案审理情况看，**实际施工的工程并未发生变化。时开建设公司工程称在2018年8月中旬与**解除了挂靠关系，但并未向万宝商贸公司进行告知，因此本案中万宝商贸公司供应的钢材系**挂靠时开建设公司购买，时开建设公司应对案涉债务承担连带清偿责任。第三，关于天河建筑公司的责任。根据已查明的事实，天河建筑公司中标案涉项目工程时，案涉钢材交易供货已经完成，本案中并无各方当事人就案涉钢材交易欠款由天河建筑公司支付达成一致意见的证据，天河建筑公司也未表示自愿承担案涉债务，因此万宝商贸公司要求天河建筑公司在本案中承担连带责任无事实及法律依据。 一审关于诉争钢材欠款违约金的判处是否适当。 本案中各方当事人对一审法院认定的诉争钢材款本金及资金占用费均无异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本院在二审中对此不予审查。对于案涉每批钢材交易从供货次日起三个月后违约金的计算标准，一审法院按照万宝商贸公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率3.85％的四倍即年利率15.4％确定，时开建设公司二审表示对该标准无异议，**及天河建筑公司未对一审判决提出上诉，应视为认可该计算标准。万宝商贸公司则认为案涉每批钢材从收货至三个月期满次日起至2020年8月19日的违约金应以每笔交易货款为基数，按照年利率24％计算，2020年8月20日之后截至2021年5月31日的违约金，应按照年利率15.4％计算，其依据为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款的规定。对此本院认为，本案系买卖同纠纷案件，适用上述规定处理本案于法无据，故万宝商贸公司此项上诉主张本院依法不予支持。一审法院根据本案实际情况，确定违约金计算标准为年利率15.4％并无不当。 综上所述，一审法院认定本案责任主体不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1947号民事判决； 二、由**与甘肃时开建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内连带向天水万宝商贸有限责任公司给付钢材款2750552.81元、资金占用费及违约金1353545.91元，并以实际拖欠的钢材款数额为基数按年利率15.4％计算支付自2021年6月1日起至货款付清之日止的违约金； 三、驳回天水万宝商贸有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50096元，因适用简易程序减半收取25048元，由**与甘肃时开建设工程有限公司负担18790元，由天水万宝商贸有限责任公司负担6258元。二审案件受理费50096元，由天水万宝商贸有限责任公司负担12516元，由**与甘肃时开建设工程有限公司负担37580元。（天水万宝商贸有限责任公司预交50096元，应退还37580元；甘肃时开建设工程有限公司预交50096元，应退还12516元） 本判决为终审判决。 审 判 长　朱　　金　　平 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二一年十二月十五日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***