陕西金九州装饰工程有限责任公司与西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终10823号

上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西金九州装饰工程有限责任公司，住所地：西安市未央区太华路马旗寨甲字88号。

法定代表人：李亚峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯赟，陕西方新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司，住所地：西安市朱雀门内伟业大厦A座11层。

法定代表人：冯林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周静，女，该公司法务，住西安市碑林区。

原审第三人：张文锦，男，汉族，1982年12月7日出生，自由职业，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：刘飞燕，女，住西安市。

上诉人陕西金九州装饰工程有限责任公司（以下简称：金九州公司）因与被告西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司（以下简称：鑫龙公司）及第三人张文锦合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初01955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金九州公司委托代理人冯赟，被上诉人鑫龙公司委托代理人周静，原审第三人张文锦及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人金九州公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决，支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实前后矛盾，既认定合同约定“以供方实际出厂发货单为准结算”条款的真实性、合法性，又启动鉴定程序不认可发货单的效力，显系错误，二审依法应予以纠正。1.当事人双方已经约定“以供方实际出厂发货单结算为准”，且该约定真实、合法，一审法院片面采信被上诉人意见，对石材的数量采取现场实测标准计数的做法，违背当事人的意思自治。2.该鉴定结论不具有排他性，室内实测数据与和合同约定的发货单不符，应以发料单为准。3.一审法院对相关的其他案件事实未能依法审查清楚，认定事实前后矛盾。如《协议书》的认定与其后续进行实测计费相矛盾；认定上诉人屋面防水工程质量不合格，却在数量价格鉴定中认定屋面防水分项工程不是上诉人施工内容；当事人均提交王斌的证人证言，一审法院未通知其到庭接受质证；一审法院对上诉人提供的一些证据未进行质证和认定。二、一审判决适用法律不当，错误启动对涉案标的物的质量鉴定。一审法院在明知涉案建筑物早已投入使用的情况下，仍启动质量鉴定，显系不当。三、上诉人认为一审程序不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，二审应予纠正。对于一审中上诉人对图纸证据前后不一致提出调取监理日志的申请，一审法院仅责令说明理由。而对于被上诉人有选择性向法院提交图纸的行为，严重侵害了上诉人的合法权益。在施工内容出现争议而当事人约定计算方式的情况下，一审要求现场实测并以争议鉴定结论径行判决，实属不当。2.在一审鉴定中，凡是不利于上诉人的证据和标准，鉴定单位分别采用，而有利于上诉人的证据和标准均不予采用。四、上诉人认为一审法院既已认定张文锦与被上诉人不是挂靠关系，也认定了有张文锦签名的协议书及两份《石材加工承揽合同》的真实性，就应依法认定同样有张文锦签名的工作联系单、还款承诺书的真实性。一审法院仅依据一份转交法庭的证人证言，就否定还款承诺书的证据效力，显系错误。

被上诉人鑫龙公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿，应予维持。一审法院开庭中询问上诉人是否对涉案工程进行造价鉴定，上诉人明确表示同意；第三方鉴定机构的鉴定报告公平、公正。上诉人的法定代表人李亚峰对现场实测数据当场签字确认，上诉人一审期间提供的订货单未被采信是因为其提供的为复印件且没有第三人张文锦的签字确认。二、一审法院适用法律正确，被上诉人对涉案工程存在的质量问题，提出鉴定申请，符合法律有关规定；即便未经验收，竣工的装饰装修也应符合国家规定的质量标准，更应符合双方约定的标准。上诉人提出的要求一审法院不予支持其质量鉴定申请，是对最高法院第13条规定理解错误。第13条规定是针对擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，涉案工程存在的质量问题，根据鉴定报告意见均与使用没有关系。三、一审法院程序合法，判决均依据双方质证过的由专业机构出具的鉴定报告，一审法院也要求上诉人提交涉案工程相关图纸，逾期不提交视为放弃。对于工作联系单及材料单，一审法院开庭时组织双方进行了质证，鉴定机构也接受了询问。四、上诉人向法庭提交的还款承诺书系上诉人采用不正当手段要求张文锦签字确认的，未得到被上诉人的认可。该还款承诺书为上诉人提前打印好，在张文锦与其喝酒的状态下签字。

第三人张文锦述称：其同意被上诉人鑫龙公司的答辩意见。

上诉人金九州公司向一审法院起诉请求：一、1、依法判令被上诉人鑫龙公司支付欠款3371855元、迟延付款违约金404626.60元（截止2014年5月1日）。2、依法判令被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：陕西嘉园置业有限公司与鑫龙公司签订了未注明签订日期的《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：由鑫龙公司承包其承建的“蓝湖九郡”售楼部室外装饰工程，工期为包死工期，自2013年1月某日（不确定）开工，至2013年4月26日竣工。李亚峰系金九州公司的法定代表人。鑫龙公司主张其与第三人系挂靠关系，但未提交证据证明。第三人对其与鑫龙公司之间的关系，未予以明确答复。对以下有争议的事实，本院认定如下：金九州公司提交了《协议书》及工作联系单各一份、《石材加工承揽合同》两份，证明：1、金九州公司从鑫龙公司处承包了“蓝湖九郡”售楼部外墙装饰工程；2、金九州公司为“蓝湖九郡”售楼部装饰工程提供石材、加工石材；3、第三人系鑫龙公司的代理人、工地负责人。鑫龙公司及第三人对上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的真实性均无异议，对工作联系单的真实性均有异议，对金九州公司的证明目的均有异议。鑫龙公司认为其“蓝湖九郡”项目部无权授权第三人为涉案工程的代理人。金九州公司提供的证据也没有显示第三人系涉案工程的负责人。第三人认为上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》无法证明金九州公司实际完成的施工量，也无法证明第三人与鑫龙公司之间的委托代理关系，且原告没有提交工作联系单的原件。从上述《协议书》的形式要件来看，其签订日期为2013年2月3日，落款甲方处加盖的是鑫龙公司下属蓝湖九郡项目部的印章，并有第三人的签名。落款乙方处是金九州公司法定代表人李亚峰的签名。协议约定：甲方承揽的“蓝湖九郡”售楼部外墙装饰工程，现委托乙方施工。乙方按照甲方提供的施工图纸设计方案施工，各分部分项工程项目的工作内容为：石材幕墙、石材线条、铝单板、明框幕墙窗。其中石材幕墙单价为每平方米450元（含施工外脚手架，不含石材、保温及防雷防火）。石材、石线、铝单板、玻璃等主材价待业主认质认价工作完成后确认单价。石材幕墙二次结构、石材线条、铝单板、明框幕墙窗等施工项目待施工图完善后双方再确定施工单价。石材线条安装费为每米110元（含人工、辅料）。承包方式为包工包料、包质量、包工期。施工工期自2013年1月22日至2013年4月26日。付款方式为：1）甲方按照乙方所完成施工进度，主材到场后根据双方确定的材料量及价格，支付乙方到场主材价款的60%材料款，本材料款在随后相邻的进度款支付中扣回，根据到场石材的数量及单价支付到场石材款的70%，石材款在形象进度款中不申报也不扣回。2）进度款支付，春节前工程量于2013年-6-元月31日前申报，5个工作日内付款。春节后2013年2月20日开工，于3月20日前申报，5个工作日内付款。2月21日以后开工，于3月26日前申报，5个工作日内付款。3）完工后付至合同价款的85%，凭等额地方税务发票支付月工程形象进度款。4）通过验收后，甲方收到乙方结算报告后报业主30个工作日内完成审核，甲方根据审定的结算报告支付至审定工程价款的95%，剩余5%两年质保期满后无息支付。5）质保金：质保金按乙方工程结算价的5%扣除，两年质保期满后无息支付。因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。两份《石材加工承揽合同》中其中一份的签订日期为2013年4月2日，另一份未注明签订日期，两份合同落款需方处均系第三人签名，供方处均系金九州公司法定代表人李亚峰签名。这两份合同均约定:由供方给需方按照工程进度供应石材。石材的名称、数量、规格、单价、金额双方均进行了明确约定。结算方式及期限：以供方实际出厂发货单为准结算，外墙石材送完十日内结算清全款。交（提）货地点：蓝湖九郡售楼中心工地。其他约定：供方按需方提供料单下料，石材规格双方共同认可下料，如供方加工错误，需方有权拒收货物。工作联系单系复印件，内容主要为工程签证事宜。由于李亚峰系金九州公司的法定代表人，金九州公司认可李亚峰在上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》上签名的行为系履行职务行为，故金九州公司具备本案的诉讼主体资格。第三人对其与鑫龙公司之间的关系，未予以明确答复。鑫龙公司主张其与第三人系挂靠关系，但未提交证据证明。如果第三人与鑫龙公司之间系挂靠关系，第三人也应提交证据证明，由于第三人并未提交相关证据，故无证据证明第三人与鑫龙公司之间系挂靠关系。因此，第三人在上述加盖有鑫龙公司下属的蓝湖九郡项目部印章的《协议书》上签名的行为应认定为系代表被告的行为。两份《石材加工承揽合同》落款需方处系第三人签名，所供应石材的交（提）货地点均为蓝湖九郡售楼中心工地。因此，第三人在这两份《石材加工承揽合同》上签名的行为仍应认定为系代表鑫龙公司的行为，即使第三人系无权代理，第三人的行为也已经构成了表见代理。综上，对金九州公司所提交上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的真实性、证明目的均依法予以采信，对工作联系单的真实性依法不予采信。金九州公司提交了还款承诺书一份，证明：1、鑫龙公司拖欠金九州公司款项3371855元；2、鑫龙公司迟延付款应按约定承担责任。该还款承诺书载明：“陕西金九州装饰工程有限责任公司：贵公司承建的蓝湖九郡装饰工程，现经双方对账审计，共欠工程款、材料款5721855元，已付款2350000元，余欠3371855元。现承诺于2014年4月30日前付完，以上付款仍有任何一次违约，则从工程竣工之日（2014年4月30日）起计，按同期人民银行贷款利率2倍支付迟延付款违约金，计到付清全款之日。西安鑫龙装饰工程（集团）有限公司张文锦2014年3月28日”。这份还款承诺书中两处“2014年4月30日”及落款处签名“张文锦”、落款日期“2014年3月28日”均系手写，其余内容均为打印的。第三人认可落款处签名“张文锦”系其本人所签，其余手写部分均非其本人所写。由于金九州公司不能提供上述欠款3371855元形成的明细，且这份还款承诺书上并未加盖鑫龙公司印章，鑫龙公司及第三人对这份证据的真实性、证明目的均有异议，故对这份证据的证明目的依法不予采信。鑫龙公司提交了蓝湖九郡1号楼外装修工程存在问题的通知及蓝湖九郡1号楼内装修工程整改通知各一份，证明：1、“蓝湖九郡”项目部装饰工程应在2013年4月26日完工，但至今尚未完工，该工程施工已经严重逾期；2、截止2014年5月9日，工程监理方（陕西力源工程管理咨询有限公司）仍向施工人发出整改通知书，提出在施工过程中存在各种质量问题，并要求整改，但金九州公司至今未进行整改，故工程尚未完工。因此，“蓝湖九郡”项目存在工期延迟和多处质量问题，至今尚未完成整改，给鑫龙公司造成了巨大的损失。金九州公司认为监理公司的人员在这两份证据显示的落款日期之前已经撤离工地，这两份通知是否系监理公司送达给鑫龙公司的，无法确认，故金九州公司对这两份证据的真实性、证明目的均有异议。第三人对这两份通知的真实性和证明目的均无异议。综上，由于鑫龙公司未提交这两份通知的原件，故对这两份证据的真实性和证明目的均依法不予采信。第三人提交了中国农业银行银行卡取款业务回单、收款收据等，证明其给金九州公司支付了工程及材料款共计2350000元。金九州公司对这些证据的真实性无异议，对证明目的有异议。金九州公司认可其确实收到已付款2350000元，但主张这些款项系鑫龙公司支付金九州公司的，而非第三人支付金九州公司的。鑫龙公司对这些证据的真实性和证明目的均无异议。由于上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的真实性及证明目的均被依法采信，故与金九州公司建立上述合同关系的应为鑫龙公司，而非第三人，因此，上述款项应视为鑫龙公司委托第三人支付给金九州公司的工程款及材料款。综上，对上述证据的真实性依法予以采信，对证明目的依法不予采信。在案件审理过程中，鑫龙公司主张金九州公司的外部装修存在部分质量问题，金九州公司不认可鑫龙公司的意见。鑫龙公司要求对金九州公司外部装修存在的质量问题进行司法鉴定，对存在质量问题需要维修等的费用一并进行鉴定。鉴定单位陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的陕兵监检字(2015)-JGS-15-1号建筑工程司法鉴定报告的鉴定意见为：1、涉案石材幕墙工程质量存在问题，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求，主要有：石材幕墙角钢龙骨及挂件材质不符合设计要求；卫生间墙面石材厚度不符合设计要求；石材幕墙安装质量存在缺陷。2、屋面防水层工程质量存在问题，主要有：泛水高度不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的规定及细部构造做法不符合《平屋面建筑构造》（一）、99J201-1中?节点大样图的要求。在案件审理过程中，金九州公司、鑫龙公司对石材的供应量和价款均有争议，鑫龙公司要求对金九州公司供应石材的量和价款一并进行鉴定。鉴定单位陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的锦桥昌鉴字(2015)04号司法鉴定报告书的鉴定结论为：金九州公司完成的蓝湖九郡售楼部项目工程工程量鉴定的实际工程量：根据报送的结算资料和现场查看，蓝湖九郡售楼部项目室内外墙面装饰实际工程量为：依据石材加工承揽合同幕墙装饰工程石材墙面为3151.925㎡，线条1971.76m;内装装饰工程石材墙面西班牙米白大理石383.51㎡，细花白大理石96.53㎡，黑金花大理石4.75㎡，深啡网大理石15.33㎡，诺娃米黄大理石41.6㎡，意大利木纹61.65㎡，西班牙米白大理石线条396.41m,细花白大理石线条199.71m,诺娃米黄大理石线条18.12m,20根细花白大理石柱子石材77.2㎡，20根细花白大理石柱子石材线条246.2m,而合同中以色列灰和黑木纹两种石材因在内装墙面图纸中并未找到有关这两种石材的图元故未计取工程量。金九州公司于2015年10月21日对上述两份鉴定报告提出书面异议，陕西兵器建设监理咨询有限公司及陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司被传唤到庭，对金九州公司的异议进行了口头答复，均坚持原鉴定意见。由于上述陕兵监检字(2015)-JGS-15-1号建筑工程司法鉴定报告未对存在质量问题需要维修等的费用价款一并进行鉴定，上述锦桥昌鉴字(2015)04号司法鉴定报告书未对金九州公司供应石材的价款一并进行鉴定，因此，这两家鉴定单位随后就未做鉴定的部分问题又进行了相应的鉴定。鉴定单位陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号建筑工程司法鉴定报告的鉴定意见为：涉案工程存在质量问题需要维修的费用估算为276477.74元。鉴定单位陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的锦桥昌鉴字(2017)04号司法鉴定报告书的鉴定结论为：金九州公司供应的蓝湖九郡售楼部项目工程石材的实际造价：根据报送的结算资料查看，蓝湖九郡售楼部项目室内外墙面装饰石材实际造价为：依据石材加工承揽合同外立面幕墙装饰工程石材造价为1597558.95元，内装装饰工程石材的造价为444292.8元，总造价为2041851.75元。金九州公司、鑫龙公司对上述陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号建筑工程司法鉴定报告均提出了书面异议，陕西兵器建设监理咨询有限公司对金九州、鑫龙公司的异议均做出了书面答复，坚持原鉴定意见。金九州公司对上述锦桥昌鉴字(2017)04号司法鉴定报告书提出书面异议，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对金九州公司的异议作出了书面的答复，将上述锦桥昌鉴字(2017)04号司法鉴定报告书的结论调整为：蓝湖九郡售楼部项目室内外墙面装饰石材实际造价为：外立面幕墙装饰工程石材造价为1762258.95元，内装装饰工程石材的造价为771640.65元，总造价为2533899.6元。

一审法院认为，上述《协议书》系上诉人、被上诉人在合法、自愿的基础上所签订，未违反相关法律、法规的规定，属有效合同，对上诉人、被上诉人均有法律约束力。上述两份《石材加工承揽合同》的真实性、证明目的均被依法予以采信，故这两份合同均为有效合同，对上诉人、被上诉人均有法律约束力。金九州按照上述《协议书》的约定，承包了鑫龙“蓝湖九郡”售楼部项目的外墙装饰工程，又按照两份《石材加工承揽合同》的约定，给鑫龙公司“蓝湖九郡”售楼部项目的内、外墙装饰工程提供石材，根据鉴定单位陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的最后的鉴定意见，金九州施工的工程及供应石材的价款总计为2533899.6元，扣除已付款2350000元，鑫龙公司应再支付金九州公司的款项183899.6元，故对于金九州公司要求判令鑫龙公司支付欠款3371855元之诉讼请求中的超出部分，依法不予支持。金九州公司要求鑫龙公司支付截止2014年5月1日的迟延付款违约金404626.60元，由于根据上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的约定无法确认鑫龙公司具体的付款时间及金额，故金九州公司该项诉讼请求依法不予支持。鑫龙公司提交了蓝湖九郡1号楼外装修工程存在问题的通知及蓝湖九郡1号楼内装修工程整改通知各一份，主张金九州公司存在工期延误的情况，要求金九州公司承担延误工期的违约金630500元。由于这两份证据的真实性和证明目的均未被依法采信，故鑫龙公司该项诉讼请求依法不予支持。根据上述陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号建筑工程司法鉴定报告的结论，上述涉案工程存在质量问题需要维修的费用估算为276477.74元，金九州公司应支付鑫龙公司，故对鑫龙公司要求金九州公司承担工程质量问题的修复费用4000000元之诉讼请求中的超出部分，依法不予支持。鑫龙公司要求金九州公司交付与工程款等额的税务发票，由于上述《协议书》中仅约定：“3）完工后付至合同价款的85%，凭等额地方税务发票支付月工程形象进度款”，并未约定由金九州公司交付与工程款等额的税务发票，故对鑫龙公司该项诉讼请求，本案不予处理，双方可另行解决。鑫龙公司要求金九州公司交付“蓝湖九郡”售楼部施工技术资料，由于上述《协议书》中约定：“乙方按照甲方提供的施工图纸设计方案施工”，因此，对鑫龙公司该项诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、鑫龙公司于本判决生效后十日内支付金九州公司欠款183899.6元；二、金九州公司于本判决生效后十日内支付鑫龙公司工程质量问题的修复费用276477.74元；三、驳回金九州公司其余诉讼请求；四、驳回鑫龙公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费248109元【案件受理费37012元、保全费5000元、反诉费21922元、鉴定费184175元（陕兵监检字(2015)-JGS-15-1号105400元、陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号12000元、锦桥昌鉴字(2015)04号45775元、锦桥昌鉴字(2017)04号21000元）】，由金九州公司负担案件受理费35210元、反诉费1309元、保全费2500元、鉴定费84175元，由鑫龙公司负担案件受理费1802元、反诉费20613元、保全费2500元、鉴定费100000元（诉讼费、保全费金九州公司已交纳，鑫龙公司负担部分于本判决生效后十日内支付金九州公司；反诉费、鉴定费鑫龙公司已交纳，金九州公司负担部分于本判决生效后十日内支付鑫龙公司）。

本院二审期间，双方当事人均未有新证据提交，原审判决查明事实属实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

金九州公司上诉称合同约定以发货单作为结算依据，但金九州公司提交的工作联系单均为复印件，该证据的形式要件不符合法律规定，故金九州公司的该项主张，于法无据，本院不予采纳。金九州公司上诉称本案应按照双方签订的还款协议作为结算依据，由于鑫龙公司对还款协议不认可，并称第三人张文锦不能代表鑫龙公司进行结算，经查，还款协议上有张文锦签字，鑫龙公司并未加盖印章，鑫龙公司亦未授权张文锦代表公司进行结算，且还款协议缺乏工程款结算明细，故一审法院未采信还款协议，而对涉案工程进行造价鉴定，并无不当。

金九州公司上诉称一审法院在明知涉案建筑物早已投入使用的情况下，仍启动质量鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”经查，金九州公司施工的石材幕墙及挂件材质的鉴定与使用无关，故金九州公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金九州公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34515元，由上诉人陕西金九州装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田任华

审判员　　臧振华

审判员　　张　鹏

二〇一八年十一月二十八日

书记员　　宗洋硕