四川青平建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终3号

上诉人（原审被告）：四川青平建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区。

法定代表人：吴佩宇，董事长。

委托诉讼代理人：范经霞，女，1988年3月21日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区，系公司员工。

委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年2月9日出生，汉族，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人：尹努，四川君尊律师事务所律师。

原审第三人：彭山东，男，1975年3月28日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

上诉人四川青平建设工程有限公司（以下简称青平建司）因与被上诉人***、原审第三人彭山东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院作出的（2020）川1622民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青平建司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判或驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审案件诉讼费由***承担。事实和理由：一、***起诉青平建司退还保证金属于重复起诉，该诉讼请求在（2020）川1622民初1369号民事判决中已作出处理，应予驳回。本案与前案当事人相同，诉讼标的都是建设工程施工合同关系，且诉讼请求都是要求退还履约保证金，故本案构成重复起诉。二、原审法院未查清青平建司与***之间的关系系挂靠关系。***借用青平建司的资质参与本案工程招标并取得工程，***自行组织了人员进行施工，不能以青平建司代完成部分施工从而否认双方间的法律关系。***作为工程实际施工人，应对工程全部债务承担责任。三、***作为挂靠方向青平建司主张工程款的条件未成就。1.青平建司尚未收到发包方工程款，要求青平建司承担给付工程款的责任，存在权利义务不对等的情况，违反公平原则；2.***明知青平建司只是出借资质，***应按约定对工程全权负责，并独立承担亏损和风险，根据诚信原则，不能在青平建司未与发包方结清工程款情况下向青平建司主张工程款；3.案涉工程量未经审核，审计报告亦未出具，项目对外债务尚未结清，工程盈亏无法判断，故***主张退还履约保证金和工程款的条件均不具备。四、原审法院以《工程进度支付明细表》认定***的施工工程量，系事实认定错误。1.《工程进度支付明细表》中的工程量仅是总结算工程量的一部分，青平建司在代***施工中对外代付工程费用170余万元，该费用应当由***承担；2.《工程进度支付明细表》是***在施工中为申请发包方拨付工程款而单方制作的，其本身不能体现2019年9月、10月案涉工程所完成的实际工程量，青平建司对其亦未予以认可，不能作为双方结算依据；3.法院应当查明***实际完成的工程量，经审计单位初查案涉工程款不超过120万元，若认可***已完工程量为138.8万元则完全超出了工程总造价。综上，原审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院查清事实后依法作出公正裁判。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，请求依法驳回上诉，维持原判。1.重复诉讼问题不成立，1369号判决是以***举证不足为由驳回诉讼请求，在本案一审中***已经举示了相应证据证明青平建司收到了相应保证金，故应予以退还。2.青平建司第二个上诉理由不成立，青平建司在1369号案件中答辩时明确提出案涉项目系青平建司与***及案外人彭山东合伙承建，在本案中青平建司就其与***的关系作出了多种陈述，说明其公司不尊重案件事实。3.青平建司第三个上诉理由不成立，根据***提供的相应证据，足以证实***已完成的工程量及应得相应工程价款，青平建司拒付工程款违反法律规定。4.关于《工程进度支付明细表》问题，原审判决认定正确，青平建司、监理方、发包方均在该两份表上签字确认，足以证明***已施工工程量。综上，青平建司的上诉理由不能成立。

彭山东未向本院提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令青平建司向***支付履约保证金等及工程款640,085元、代付税款27,976.12元。

一审法院认定事实：2019年8月1日，青平建司竞标成功《武胜县华封镇文化广场东侧挡土墙工程》。2019年8月2日、19日、22日、23日，***四次分别向青平建司的法定代表人吴佩宇转账支付款项30,000元、50,000元、50,000元、148,100元，共计278,100元。吴佩宇收取***的款项后，将全部款项转入青平建司会计文姝的手机银行账户，文姝收款后将全部收款转入青平建司账户。嗣后青平建司向发包方武胜县华封镇财政所账户转账支付保证金148,100元。

2019年8月28日，青平建司（承包人）与武胜县华封镇人民政府（发包人）签订《武胜县华封镇文化广场东侧挡土墙工程施工合同》，合同约定了发包人将案涉工程施工图及工程量清单所载全部内容发包给承包人施工建设；签约合同价1,481,000元；计划开工日期2019年8月27日，工期总日历天数180天；承包人向发包人提交合同金额10%的履约保证金等内容。

2019年8月27日，***聘请彭山东等管理人员和施工人员进场施工建设，***负责机械费、材料费、人工工资等，并对外签订木工班组等合同。案涉项目由***施工1个多月后，案外人曹某因与第三人彭山东存在经济纠纷，到案涉工地进行阻拦，致该工程于2019年11月初停工。经相关部门调解未果后，***退出施工现场未再参与施工建设，青平建司将案涉工程继续施工建设至2020年4月30日工程竣工。

2019年10月11日，该工程的发包方、监理方、青平建司方共同签字、签章确认的《工程进度支付明细表》（2019年9月）载明“工程价款总金额630,739.79＋措施费、规费、税金＝852,653元”。2019年11月10日，该工程的发包方、监理方、青平建司方共同签字、签章确认的《工程进度支付明细表》（2019年10月）载明“工程价款总金额403,198.7＋措施费、规费、税金＝535,828.77元”。9、10月工程价款总金额共计1,388,481.77元。

2019年10月22日、24日、11月25日，青平建司先后三次分别向***方拨付机械租赁费5万元、7万元、8万元，计20万元。2019年10月21日至11月27日，青平建司先后5次共计向***方拨付劳务费计30万元。2019年12月29日，青平建司直接支付了***前期工程所欠的材料、人工工资等费用126,020元后，由***的管理人员彭山东向青平建司出具了借款126,020元的借条一份。2020年1月17日，青平建司直接支付了***前期工程所欠的其余材料、人工工资等费用414,476元后，由***的管理人员彭山东向青平建司出具了借款414,476元的借条一份。以上款项共计1,040,496元。

2020年5月29日，该工程经设计、勘查、监理、施工等单位验收合格。同日，武胜县华封镇人民政府向青平建司退还了涉案工程的履约保证金148,100元。

2020年6月2日，***向本院提起民事诉讼，请求青平建司向***返还保证金等292,100元并给付资金占用利息。2020年8月17日，一审法院作出（2020）川1622民初1369号民事判决书，以***未能提供其前期参与建设已完成工程量的工程价款结算依据和保证金是否退还的证据，无法认定青平建司是否应当向***退还款项以及具体数额为由，判决驳回***的诉讼请求。***、青平建司在上诉期限内均未提起上诉。

2020年8月28日，***向一审法院提起本案的诉讼，请求判令青平建司向***支付工程款640,085元及代付税款27,976.12元。

一审法院认为，***于2020年6月2日向一审法院提起诉讼，请求青平建司返还保证金、买标费、招标代理服务费292,100元及资金占用利息，一审法院以***未能提供其前期参与建设已完成工程量的工程价款结算依据和保证金是否退还的证据，无法认定青平建司是否应当向***退还款项以及具体数额为由，判决驳回***的诉讼请求，***、青平建司在上诉期限内均未提起上诉。***提交证明已完成工程量工程价款的《工程进度支付明细表》等新证据，于2020年8月28日向一审法院提起本案的诉讼，请求青平建司支付履约保证金等及工程款640,085元、代付税款27,976.12元。***的本次诉讼与前次诉讼仅当事人相同，诉讼标的、诉讼请求均不相同。青平建司辩称***的本次诉讼系重复诉讼，应当裁定驳回起诉的意见，不符合法律规定，不予支持。

青平建司中标后与武胜县华封镇人民政府签订了《武胜县华封镇文化广场东侧挡土墙工程施工合同》，青平建司据此取得了该工程项目建设施工的权利。青平建司未与***签订书面合同将该项目交给无建设工程资质的***施工建设，***因他人阻拦被迫停工并退出施工，青平建司继续施工建设完成并经竣工验收合格，该工程的发包方已向青平建司退还了履约保证金，青平建司应当参照合同的约定向***给付***已完成工程量的工程价款（已付款应当予以扣除），并退还履约保证金及风险金278,100元。

***从2019年8月27日进场施工至11月初被迫停工，其施工建设时间约2个月。***提供的9月、10月的《工程进度支付明细》表均加盖青平建司公司的印章、监理公司印章、发包方负责人签名，足以证明***在2019年9-10月已实际完成工程量的工程价款总金额为1,388,481.77元的真实性，一审法院依法予以认定。青平建司辩称《工程进度支付明细》是向发包方申请工程进度拨款的报表，无业主单位签字盖章，不是***、青平建司之间的对***已完成工程量工程价款的结算依据，***提供的两份明细表的确有发包方负责人陈某某的签名确认，青平建司对此提出异议，却未申请对***实际已完成的工程量的工程价款总额进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故青平建司的该辩解意见不予采纳。

***退出工程施工后，2019年12月29日、2020年1月17日，***的管理人员彭山东分别向青平建司出具了借款借条各一份，共计借款414,476元，青平建司用该借款直接支付了***前期工程所欠的材料、人工工资等费用，***、青平建司对此均无异议，应当视为***、青平建司对前期所欠的材料、人工工资等费用进行了清理并支付。***对青平建司拨付的机械租赁费20万元、劳务费30万元、代付材料和人工工资等费用414,476元（共计1,040,496元）予以认可，青平建司补充提供的《武胜县华封镇文化广场挡土墙工程前期支付明细》的总金额为1,075,664.41元，青平建司认可包含上述款项1,040,496元在内，比***认可的金额多35,168.41元，但该支付明细中的餐饮及招待费24,186.41元、项目部人员工资20,000元等无相关的票据予以证明，且不足以证明系***前期所欠而由青平建司代为支付的费用。故青平建司辩称在2020年1月17日后，青平建司还代为支付了***前期所欠部分费用的意见，一审法院不予支持。

***提供的收据复印件收款时间为2019年8月5日、招标代理服务费金额为13,000元且无收款单位的印章，其微信聊天记录不能证明该款项系***已经交纳，***称该原件已邮寄给青平建司员工舒忠黎，与***在（2020）川1622民初1369号案件审理中向本院提供并在卷的招标代理费收据原件（收款时间2019年8月1日、金额14,000元、收款单位四川利民建设项目管理有限公司）相矛盾，不能充分证明***因案涉工程已代为缴纳了招标代理服务费14,000元的事实，故***主张返还招标代理服务费14000元，一审法院不予支持。

青平建司应当向***支付已完成工程的工程价款总金额为1,388,481.77元，加上青平建司应向***退还的履约保证金（发包方已退还）、风险金共计278,100元，青平建司应向***支付的款项总额为1,666,581.77元，扣减青平建司已拨付给***前期工程的机械租赁费20万元、劳务费30万元、代青平建司支付的材料及人工工资等费用540,496元，青平建司应向***支付款项为626,085.77元。

***请求青平建司给付代付税款27,976.12元，其提供的税务票据8份，其中3份系交纳城市维护建设等税款、3份为建筑劳务费和机械租赁费的纳税、2份转款单据无应税名称且无税务发票，仅3份城市维护建设等税款20,266.97元应当由青平建司交纳，劳务费和机械租赁费的税款应当由劳务公司和机械租赁公司各自承担，故***向青平建司主张代付的城市维护建设等税款，本院予以支持，***向青平建司主张劳务费和机械租赁费的税款，本院不予支持，***向青平建司主张无应税名称且无税务发票的税款，一审法院亦不予支持。

综上所述，***请求青平建司支付履约保证金、工程款及代付的税款，事实清楚，证据充分，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、青平建司向***给付工程履约保证金、工程款等共计626,085.77元；二、青平建司向***给付代缴税款20,266.97元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10,480元，减半收取5240元，由青平建司负担（***已垫付，待本判决生效执行时由青平建司直接给付给***）。

二审期间，青平建司向本院提交了如下证据：1.《武胜县华封镇文化广场东侧挡土墙工程施工合同》，其中17.3条约定了工程款进度付款。拟证明青平建司与***不是分包关系，实际上是***买标并作为实际施工人完成整个项目，工程款的取得以财政结算评审作为结算依据，工程进度支付表不能作为结算依据。2.延长工期申请表、微信截图，微信视频。拟证明从2019年12月31日之后的后续工程是由青平公司完成的，可通过司法鉴定确定***已完成的工程量。

***质证认为施工合同不能达到证明目的，该协议是发包方与青平建司签订的协议，只能约束青平公司与发包方。虽然后续工程是由青平建司完成，但***在2019年9、10月份完成的工程量已经确认无需再去鉴定。

彭山东经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃对青平建司所提交证据的质证。

关于青平建司提交的证据，本院认为，该证据系发包方与青平建司签订，***不是合同当事人，对***不产生效力，不予采信。

二审查明，四川节度建设工程管理有限公司受业主武胜县华封镇人民政府委托，对案涉工程进行审核，于2021年1月26日作出《竣工结算审核报告》。该报告显示案涉工程报审金额为1,478,277.99元，审定金额为1,429,735.47元。

通过对***提交的《9月工程进度款》《工程进度支付明细表（2019年10月）》与《竣工结算审核报告》进行对比，存在诸多差异情形，具体如下：

一、分部分项工程部分。1.素土夯实部分，《9月工程进度款》申报5989.124立方米，合价29,526.38元。《竣工结算审核报告》无该部分。2.平整场地部分，两份进度明细表上无该部分，《竣工结算审核报告》显示1255平方米，合价1506元。3.土石方部分，《9月工程进度款》上对挖一般土方、石方的方量和单价分别申报，共计8673.958立方米、合价53,210.36元。《竣工结算审核报告》对土石方一并申报，共计6298.21立方米，送审价51,141.47元，经审核后为6211.099立方米，合价50,434.12元。4.余方弃置部分，《9月工程进度款》上申报2684.839立方米，合价15,303.58元。《竣工结算审核报告》送审及审核后的数量一致，为1723.65立方米，合价9979.93元。5.C15毛石混凝土换填层部分，《9月工程进度款》上申报213.5立方米，合价92,468.99元，《竣工结算审核报告》送审及审核后的数量一致，为192.49立方米，合价80,580.16元。6.墙趾C25砼回填部分，《9月工程进度款》上申报191.43立方米，合价103,533元，《竣工结算审核报告》送审方量为290.37立方米，合价133,857.67元，审核后为232.296立方米，合价107,086.13元。7.插筋部分，两份进度明细表上显示为0.677t、0.4t,合价6016.36元，《竣工结算审核报告》送审为6.394t，合价35936.71元，审核后为5.414t,合价30,440.43元。8.预埋铁件部分，《9月工程进度款》申报0.06t，合价472.01元，《竣工结算审核报告》送审及审核后方量一致，为0.121t，合价919.73元。9.变形伸缩缝部分，两份进度明细表分别显示为51.2米、22.11米，合价1840.33元，《竣工结算审核报告》送审为65.89米，合价1769.15元，审核后为0元，因为该部分未实施。10.泄水孔PVC排水管DN100部分，两份进度明细表显示为256.8米、113.9米，合价26,019.43元，《竣工结算审核报告》送审及审核后方量一致，为334.35米，合价8201.61元。11.衡重式路肩挡土墙部分，两份进度明细表显示为886.53立方米、1065立方米，合价689,221.85元，《竣工结算审核报告》送审为2088.15立方米，合价891514.76元，审核后为2075立方米，合价885,900.5元。12.反滤包部分，《工程进度支付明细表（2019年10月）》申报为20立方米，合价16,272.2元，《竣工结算审核报告》送审和审核后方量一致，为48.06立方米，合价9873.45元。

二、单价措施项目费部分。两份进度明细表显示金额为98,140.41元、55,773.11元，共计153,913.52元。《竣工结算审核报告》送审及审核后金额一致，为130,135.2元。

三、总价措施项目费部分。两份进度明细表显示金额为29,962.48元、18,309.73元，共计48,272.21元。《竣工结算审核报告》送审金额为25,141.39元，审核后金额为18,600.7元。

四、规费及税金项目部分。两份进度明细表显示金额为93,810.76元、58,547.23元，合计152,357.99元。《竣工结算审核报告》送审金额为143,946.6元，审核后金额139,474.31元。

其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、***请求返还保证金、风险金是否构成重复起诉；二、***提供的工程进度明细表能否作为结算的依据。

一、关于***请求返还保证金、风险金是否构成重复起诉的问题。虽然***曾起诉请求返还保证金、风险金被驳回，但驳回的理由是其无证据证明该款项是否由业主返还，而本案诉讼的提起并不完全与另案一致，且也是提供新的证据证明该款项已返还给青平建司。故此种情形下，***提起本案诉讼不构成重复起诉。一审认定青平建司应返还保证金、风险金278,100元正确，本院予以维持。

二、关于工程进度明细表能否作为结算依据的问题。结合与《竣工结算审核报告》的对比来看，存在诸多矛盾。首先，分部分项工程部分，***仅完成部分工作情形下所报的素土夯实、土石方、余方弃置、C15毛石混凝土换填、变形伸缩缝等工程量比最终竣工后送审的工程量多。分部分项工程所涉的价格完全与送审价格不一致；其次，***在完成部分工作的情形下所产生单价措施费、总价措施费、规费及税金均大于最终竣工后送审金额。据此，虽然***提供的2019年9月、10月《工程进度支付明细》加盖了青平建司的印章、监理公司印章、发包方工作人员的签名，但通过对比该明细表所列工程量及价款存在虚假，不应采信。一审法院依据明细表认定***应得工程款金额错误，本院予以纠正。综上，***无证据证明其前期参与建设已完工程量的工程款价款的情形下，请求按照存在虚假内容的2019年9月、10月《工程进度支付明细》所载金额支付工程款的诉讼请求不成立，本院不予支持。

另外，关于税款承担的问题。案涉工程前期系***实际施工，因此而产生的权利应由其享有、义务应由其承担。案涉税费虽系***以青平建司名义交纳，但该费用产生于***实际施工过程中，故根据权利义务对等原则，该费用应由***自行承担。

综上所述，上诉人青平建司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初2405号民事判决；

二、四川青平建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***返还工程履约保证金、风险金278,100元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,480元，减半收取5240元，由***负担2890元，四川青平建设工程有限公司负担2350元。二审案件受理费10,264元，由***负担5850元，四川青平建设工程有限公司负担4414元负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　成代军

审 判 员　蒋　濒

审 判 员　张　波

二〇二一年三月十五日

法官助理　方　媛

书 记 员　姚松言