某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖11民终292号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月1日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：张宏，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月18日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

上诉人（原审被告）：江苏东通建筑工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇安定村18组93号，统一社会信用代码913206827301130666。

法定代表人：薛文祥，该公司总经理。

上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：孙小林，江苏紫罗兰律师事务所律师。

原审被告：滁州金润泉房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市来安县汊河新区9号，统一社会信用代码91341122680815034A。

法定代表人：杨煌桥，该公司总经理。

上诉人***、***、江苏东通建筑工程有限公司（以下简称东通公司）因与原审被告滁州金润泉房地产开发有限公司（以下简称金润泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）皖1122民初1809号民事判决第一、三项，维持第二项；2.判决***、东通公司支付其工程款1700000元；3.判决***、东通公司支付其自2018年11月19日起计至2019年8月19日期间的资金占用利息56284.17元；并以1700000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心贷款市报价利率计算，向其支付自2019年8月20日起计至本息付清时止的资金占用损失；4.一、二审诉讼费用由***、东通公司承担。事实和理由：1.***、东通公司在一审中主张的质量问题及整改费用金额没有证据证明，一审法院认定事实错误，监理咨询公司的证明不应当被采信，蒋健中、周伟星与本案有利害关系，证言不能证明损失的实际存在以及维修金额，本案证据不足以证明管网未按图纸要求回填及窨井需要提升问题的发生，***、东通公司无证据证明庭院墙开裂下沉是其施工部分，修复部分费用不应由其承担；2.原审不支持其关于资金占用损失的认定属事实认定错误，适用法律错误，因***、东通公司无故拖延支付工程款已给其造成资金占用损失，***、东通公司应当承担损失赔偿责任。

***、东通公司辩称，1.监理出具的证明与通知单中的印章不一致的问题，其不清楚，但监理的身份是肯定的，并不影响证明的证明效力；2.关于质量问题，微信聊天记录和转账记录、现场照片能够证明，窨井需要提升的问题有监理加以证明，关于庭院墙的问题，一审中***的证人王某证明庭院墙已经全砌完了，庭院墙基础由***全部施工完成，他施工的庭院墙工程量不多，但因为是基础没有打好，导致后来的庭院墙开裂下沉，给业主方造成很大的损失，需要赔偿业主方，所以业主方直接扣款50万元，庭院墙维修6.7万元，只是改善庭院墙的质量，并没有达到合格，对开裂情况进行的弥补，对于质量不合格的问题，***应当承担赔偿责任；3.双方结算的240万元中一个签证是90万元，这一点得到***的证人王某的肯定，王某认可了合同外的是90万元，而***与业主方的结算协议中的签证，业主方只认可了不到40万元。这部分***就亏损了50万元；4.根据司法解释的规定，因为涉案合同无效，***是无权依据合同主张工程款，只能主张赔偿损失，即便根据协议，双方在协议中也没有约定利息。

***、东通公司上诉请求：1.查清事实依法改判驳回***的诉讼请求；2.判令由***承担本案上诉费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误：（1）根据协议约定，***必须提供成本发票承担税金，原审法院没有对税金进行扣减错误；（2）根据双方约定***还应承担2%的管理费4.8万元，原审没有扣减错误；（3）所有的质量责任应该全部由***承担，原审判决其与***分担质量赔偿责任错误。2.一审法院适用法律错误，***施工部分存在质量问题，至今未能竣工验收，而工程合格是主张工程款的前提，原审参照合同约定支持***的诉讼请求错误。

***辩称，1.东通公司与金润泉公司已经办理结算，且东通公司已经将工程移交给了发包方，工程已经视为验收合格，***有权依照合同约定主张工程款；2.东通公司在***退场后，又将工程转包给了第三方，***对涉案工程质量扣款没有证据证明是***导致的质量存在问题；3.***在一审时已经提交开具全部发票的相应证据，税费不应扣除，税费是***应向纳税机关缴纳的，与***无关；4.其他同一审意见。

金润泉公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付工程款1700000元；2.判决***支付自2018年11月19日起计至2019年8月19日期间的资金占用利息56284.17元；并向其以1700000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR）计算，支付自2019年8月20日起计至本息付清时止的资金占用损失（暂算至2020年5月8日约49000元）；3.判令东通公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令金润泉公司对上述第1、2项诉讼请求在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由***、东通公司、金润泉公司承担。

一审法院认定事实：2018年1月30日，金润泉公司就位于安徽省来安县别墅园林景观、道路、雨污水管网工程发出《施工招标文件》，并于2018年3月18日与东通公司签订《施工合同》，约定由东通公司承包上述工程，合同固定总价人民币6900000元（其中苗木费2000000元），工程付款方式：本工程无预付款；工程完成达到50%，支付已完工工作量的70%；全部完工验收合格，支付至已完工作量的80%…。后东通公司交由无施工资质的***对上述工程进行施工。2018年4月11日***与无施工资质的***签订施工协议，约定由***对上述工程进行施工，合同工期4个月，除业主方耽误，否则造成的一切损失，由***自行承担，***的工程中不包含绿化。苗木栽种由***负责。***收取***40000元定金。2018年11月19日，因***超过约定工期无能力完成该工程，***、***及案外人吕翔签订结算协议，约定由吕翔完成剩余工程量，***已完成的工程量按照2400000元结算，但***已完成的工程质量仍由***负责质保、维修、验收、达到合格。***退场后其已完成的最北侧东西向道路两侧庭院墙基础、雨污水管网、回填土等出现质量问题，***通过微信的形式将拍摄的照片发给***，但***以路途远拒绝维修。***安排案外人蒋建中、周伟星等进行维修，维修费用由***垫付。

蒋建中、周伟星进行维修的费用包括：一、管网部分：1、87个窨井位置未按图施工，导致返工，人工和材料费为800元/个*87个=69600元；2、所有管网下面未按图纸要求回填，导致管道被压坏，返工费152000元；3、所有窨井无盖，井口均未按要求敷设到位，井口位置偏低，需要提升处理，人工材料费85000元；4、东边管道未按图纸施工，重新返工费78000元。二、庭院墙拆除返工费用67000元。最后结算时金润泉公司因庭院墙、挡土墙、下沉、开裂扣款500000元。

金润泉公司（甲方）与东通公司（乙方）于2020年1月9日签订《鹭港二期别墅室外园林景观、道路管网工程合同终止结算协议》，合同约定“一、工程结算、付款：1、按乙方已完工作量及存在质量问题工程事项扣除计算，最终结算总价为大写：人民币伍佰壹拾陆万元整；（5160000.00元，其中苗木费130万元）；……2、工程款支付：1）甲方于2020年春节前支付乙方工程款100元；2）剩余工程款于2020年7月30日后支付……”金润泉公司于2020年8月14日向东通公司支付完全部工程价款。

庭审中，***陈述已支付***工程款700000元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，双方所签订的建设工程施工合同认定无效。东通公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程转包给无施工资质的***，***又转包给***，则东通公司与***签订承包合同、***与***签订的转包合同，均属于无效合同。东通公司在进行工程分包时，未审查***是否具有施工资质，且在施工过程中，未对***的再行分包行为进行有效的监督管理，应当与***共同承担对***工程款的给付责任。

《最高人民法院》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”***与***及案外人吕翔2018年10月10日签订的协议中约定“1、对前期***施工完成的项目和后期未完成项目由三方进行现场统计、核算”。后来三人于2018年11月10日签订的结算协议中明确约定“八、乙方已完成的工程量按240万结算（贰佰肆拾万）。丙方确保2018年12月30日完工”，该协议为三方真实意思表示，合法有效，应予以确认。***与东通公司所辩称的金润泉公司与东通公司的最终结算价及***的逾期未完成工程的情况均与该价款无关。

关于***诉请的资金占用利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。庭审查明，***施工部分存在质量问题，至今未能竣工验收，另结算协议中仅约定了工程价款数额，并未约定利息。由于双方在合同无效的情形下均具有过错，故其利息损失应当由***自行承担，其要求承担利息的请求不予支持。

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***与***及吕翔之间签订的结算协议中约定“五、乙方已完成的工程质量仍由乙方负责质保、维修、验收、达到合格”，***对其所做工程部分应承担起质保及维修的义务。***所完成的工程部分多处出现质量不合格需要返工维修，但其并未进行维修，导致***垫资交由蒋建中、周伟星整改。***表示其工作人员王某曾向金润泉公司发出工作联系单，要求变更设计图纸，其不存在不按照设计图纸施工的情况。但该工作联系单为***方单方行为，金润泉公司并未给予回复。因此，***应对由此产生的质量问题导致的整改承担相应的责任。庭院墙、挡土墙虽为后进场的蒋建中、周伟星施工，但下沉、开裂是由于庭院墙基础的质量问题导致，根据《最高人民法院》第二十七条之规定“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”，***也应当承担起相应的责任。此外，由于***对转包给无资金无资质承担建设施工任务的***这一事实同样存在部分过失，因此这部分损失951600元（69600＋152000＋85000＋78000＋67000＋500000），酌定由***承担725800元。对于***及东通公司所主张的市政与污水管网的主管道与每户进出口管网未连接的情况，根据证人王某证言，实际已链接，仅有少量有施工难度的没有链接，且根据证人吴某证言，属于工程量问题，不属质量问题，对此予以认定，故对于***、东通公司主张连接该部分管网的费用应予扣除的抗辩不予支持。

根据《最高人民法院》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由于金润泉公司在本案法庭辩论终结前已支付完全部工程价款，故金润泉公司无须承担责任。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《最高人民法院》第四条、第十一条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于本判决生效后十日内支付***工程款974200元（1700000元-725800元）；二、江苏东通建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费21048元，保全费5000元，合计26048元，由***负担11121元，***、江苏东通建筑工程有限公司共同负担14927元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：***、东通公司提供增值税专用发票2张，用于证明涉案工程的税率是10%。***质证认为，对该证据的真实性、关联性均不予以认可，因为该发票是复印件，且不属于一审时无法提交的证据，不予质证。本院认为，该证据与本案不存在关联性，不予采信。

二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。

本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***承接案涉工程后又将该工程转包给无施工资质的个人***组织施工，双方签订的工程转包协议书应属无效，但转包协议无效并不影响双方结算协议的效力，根据双方于2018年11月19日签订的结算协议第五条约定，双方虽然进行了结算，但***仍应对工程质量承担责任，负责质保、维修、验收、达到合格。本案中，案涉工程的监理机构及监理人员对双方签订结算退场前***施工部分存在的质量问题出具了《证明》，监理人员也出庭作证作出相关证人证言。***虽对《证明》中监理机构的印章提出异议，但无任何证据证明该印章虚假，而《证明》中也有监理人员的签名，结合监理人员的证人证言，该《证明》能够作为认定案件事实的依据。***关于该《证明》不应被采信的上诉主张不能成立，本院不予支持。蒋建中、周伟星所证明的维修内容有监理机构出具的《证明》内容相印证，原审据此认定维修损失并无不当，***未能提交任何证据证明其中包含了蒋建中、周伟星的承包施工范围，故***关于***向蒋建中、周伟星转款无法区分是工程款还是维修款的上诉主张不能成立，本院不予支持。对于管网未按图纸要求回填、窨井提升处理以及庭院墙的质量问题，有监理证明及证人证言能够证实，原审认定上述损失项目并判决由***承担相应责任并无不妥，***关于上述损失不应由其承担的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审结合监理出具的《证明》、相关证人证言等证据，对案涉工程质量及维修金额的认定正确，本院予以确认，同时，因***将案涉工程发包给无施工资质的个人***进行施工，对施工人的选任存在一定过错，故原审判决由***对工程质量问题承担部分责任，相应责任比例的分担也在原审法院的自由裁量范围内，确定的分担数额适当，本院予以确认。***关于所有的质量责任应全部由***承担，原审判决其分担部分质量责任错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据双方结算协议的约定，***已完工程量的结算价为240万元，该数额即为双方的结算价格，无证据证明双方结算仍需对税金及管理费进行扣减，且***在收取工程款时提供发票是其附随合同义务，如未能提供发票，***可向税务管理机关要求予以处理，双方并未约定在工程款中对税金予以扣除，故***、东通公司关于原审未对税金、管理费予以扣减错误的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

双方虽于2018年11月19日签订《协议书》进行了结算，但根据该《协议书》第五条的约定，***仍应对案涉工程质量承担责任，由于双方在签订结算协议时案涉工程即未经竣工验收合格，也未实际交付使用，***应承担的仍系工程质量责任而非质量保修责任，在工程竣工验收或发包人对工程质量认可前，工程款支付条件并未成就，***主张自双方结算时即2018年11月19日起由***、东通公司承担资金占用利息损失无事实和法律依据。在合同履行过程中，***就工程质量问题向***发出维修通知，但***因自身原因未能履行其维修义务，据此，原审未支持***关于资金占用损失的主张适当，***关于原审不支付其资金占用损失错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。

2020年1月9日，东通公司与金润泉公司签订《合同终止结算协议》，双方进行了结算，东通公司退出了案涉工程，对工程款支付进行了约定，并对工程存在的质量问题进行了处理。因金润泉公司在与东通公司解除施工合同时对工程质量已进行了处理，并在合同解除后将案涉工程收回交由他人继续施工，应视为金润泉公司对于此前工程质量予以认可，且金润泉公司已举证证明其公司在一审法庭辩论终结前足额支付了工程价款。故本案工程款的支付条件于诉讼过程中已经成就，原审判决***支付相应工程价款正确，本院予以确认。***、东通公司以案涉工程至今未能竣工验收为由，提出工程未支付条件未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人***、***、东通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24600元，由上诉人***负担11058元，上诉人***、江苏东通建筑工程有限公司共同负担13542元。

本判决为终审判决。

审判长　　高奎

审判员　　刘勇

审判员　　王敏

二〇二一年三月二十三日

书记员　　吴敬

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；