四川阳光大地建筑工程有限公司、**劳动争议民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川15民终2745号

上诉人（原审原告）：四川阳光大地建筑工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号9栋1单元21楼2111号，统一社会信用代码：91510100MA61WLJCXY。

法定代表人：江颜，总经理。

委托诉讼代理人：范丽君，公司员工。

委托诉讼代理人：张玉婷，公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年2月出生，汉族，住四川省江安县。

上诉人四川阳光大地建筑工程有限公司（以下简称阳光大地公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服四川省江安县人民法院（2021）川1523民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

阳光大地公司上诉请求：1.撤销四川省江安县人民法院（2021）川1523民初1978号民事判决；2.改判上诉人阳光大地公司不承担违法解除劳动合同的双倍赔偿金7000元；3.本案诉讼费由**承担。事实和理由：1.一审法院关于**上班迟到次数的相关事实认定错误；2.一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条错误。

被上诉人**答辩称，1.其在阳光大地公司就职时，没有违反其规定的工作制度。上诉人歪曲事实，通过不完整的视频，称**迟到十余次并不属实；2.上诉人解除劳动合同没有履行相应的法定程序，未建立工会并非免责理由，对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织征求意见等变通方式来履行告知义务，阳光大地公司属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。

阳光大地公司向一审法院起诉请求：1.对江劳人仲案（2021）55号仲裁裁决书第一项的错误裁决予以纠正，依法判令阳光大地公司不承担支付义务；2.本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2020年9月21日，阳光大地公司与**签订劳动合同，约定**合同期限自2020年9月21日起至2023年9月20日止，试用期自2020年9月21起至2021年3月20日止，岗位为安全员。合同约定**实行标准工时工作制，月工资为1780元。合同第六条第1项“甲方制定的公司各项规章制度以及各岗位工作规范等方面的规章制度（双方在订立本合同时，甲方已告知并发送相关资料，乙方已熟知）均作为附件，乙方应严格遵守……”。第七条第2项“乙方有下列情形之一，甲方可以不经通知即行解除合同；2）违反劳动纪律或甲方规章制度的；”第八条第2项“一方违反劳动纪律或甲方规章制度、违反本合同约定的条件解除劳动合同的，甲方不支付补偿金，……”。2020年9月24日，阳光大地公司对包括**在内的新员工进行了系统培训，内容包括《考勤及工作纪律制度》《人力资源与行政管理制度》《考评制度》《SS管理制度》，**在员工学习签字表上签字。依据上述制度规定，年度累计迟到第6次为严重违反公司劳动纪律予以终止劳动合同。经核查阳光大地公司方的监控数据，**在一个半月内累计迟到8次，分别为：2020年9月27日、10月5日、10月8日、10月9日、10月15日、10月16日、10月18日、10月28日。

另查明，**在阳光大地公司单位工作两个月，按照岗位确认书**的每月工资实际为7000元，而不是合同约定的1780元。2020年9月28日，**虽然迟到41秒时间到达大门口，但从**的岗位及监控可见**是在大门外巡视，且在大门口将倒在地上的公示牌捡起并放置好后再进入大门。并且**进入大门后，还有其他工作人员随后才进入大门。2020年10月11日，虽然**迟到4分多钟，但从监控可见，从**车上下车的还有其他人手中拿了材料，不排除**在为公司帮助其他人办理事务。2020年11月14日，**虽然迟到10秒钟，但通过监控可见**明显是在大门外面检查安全，且在**进入大门后，还有其他工作人员随后陆续进入大门。

还查明，阳光大地公司未成立工会，阳光大地公司以**严重违反劳动纪律单方面解除劳动合同以未成立工会为由而没有通知工会。2020年11月20日，阳光大地公司单方面解除合同，当面送达解除劳动合同通知书给**，并告知**次日起不用到阳光大地公司单位上班。**拒绝签收。2020年11月21日，阳光大地公司通过邮寄和短息方式再次告知**。**于2021年5月13日向江安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年6月25日江安县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲（2021）55号裁决书，裁决由阳光大地公司在该裁决书生效之日起十五日内一次性支付**违法解除劳动合同二倍经济补偿金7000元。

一审法院认为，本案系劳动争议。阳光大地公司与**所签订的劳动合同明确约定迟到6次属于违反劳动纪律。同时合同约定违反劳动纪律用人单位单方面解除劳动合同不支付补偿金。但是阳光大地公司单方面解除劳动合同应当事先将理由通知工会而没有通知工会，阳光大地公司以单位没有成立工会，所以没有通知工会的辩解理由不成立。根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本条规定赋予了工会在用人单位解除劳动合同时的事先知情权，要求纠正和要求处理的权利。通知工会是用人单位行使解除权的程序性要求，未经通知，解除行为无效。

据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：驳回阳光大地公司的诉讼请求；案件受理费5元，由阳光大地公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

经二审查明，2020年9月28日、10月16日、10月28日、10月18日、11月14日是**本人从外面进入工地大门，其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于阳光大地公司是否违法解除劳动合同。经查，监控数据虽然显示**在一个半月内累计迟到11次，但经查监控视频2020年9月28日、10月16日、10月28日、10月18日、11月14日都是**本人从外面进入工地大门，结合**的安全员工作岗位职责之一就是要对建筑工地内外进行巡视检查，因此不排除这5次**系在大门外巡视或者为公司办理其他事务。2020年10月11日，虽然**迟到4分多钟，但从监控可见，从**车上下车的还有其他人手中拿了材料，不排除**在为公司帮助其他人办理事务。因此，能够确认**迟到的只有5次，并未违反阳光大地公司关于年度累计迟到第6次予以终止劳动合同的劳动纪律。阳光大地公司单方面解除与**之间的劳动合同系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条规定，应当按经济补偿金的标准的二倍向**支付赔偿金。**于2020年9月21日至2020年11月21日期间，实际领取工资为7000元，阳光大地公司应支付**赔偿金为7000元（7000元×0.5个月×2倍）。上诉人阳光大地公司主张不承担违法解除劳动合同的双倍赔偿金7000元的请求与查明的事实和相关法律规定不符，不予支持。

另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，阳光大地公司因不服江安县劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲案〔2021〕55号仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉，该仲裁裁决书不发生法律效力，一审法院应对本案实体进行处理，不能只是驳回阳光大地公司的诉讼请求。

综上所述。上诉人阳光大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省江安县人民法院（2021）川1523民初1978号民事判决；

二、四川阳光大地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付违法解除劳动合同二倍赔偿金7000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人四川阳光大地建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐福均

审判员　　李红彬

审判员　　张雪萍

二〇二一年十二月二十日

书记员　　黄　莉

书记员　　邱　洁