安徽润一景观工程有限公司与黄山市新安山庄有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省黄山市屯溪区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖1002民初1445号

原告：安徽润一景观工程有限公司，住所地安徽省黄山市休宁县。

法定代表人：程良鹏，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪妍，安徽道同律师事务所律师。

被告：黄山市新安山庄有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。

法定代表人：廖克助，总经理。

委托诉讼代理人：洪园园，公司员工。

委托诉讼代理人：梁庆欢，公司员工。

原告安徽润一景观工程有限公司（以下称润一公司）诉被告黄山市新安山庄有限公司（以下称新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭于2017年8月18日公开开庭进行了审理。原告润一公司的委托诉讼代理人汪妍、被告新安公司的委托诉讼代理人洪园园到庭参加诉讼。依据润一公司的申请经新安公司同意，本院委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定。2017年12月25日，安徽天启工程造价咨询有限公司出具鉴定报告。2018年1月18日本院第二次公开开庭审理了本案。原告润一公司的委托诉讼代理人汪妍、被告新安公司的委托诉讼代理人洪园园、梁庆欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

润一公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款4475263元，并支付原告以555000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年11月21日起至2015年12月21日的利息2011.88元及按日3‰计算自2015年12月22日至款清日止的违约金，支付原告以3920263元为基数按日3‰计算自2016年11月17日至款清之日止的违约金；2、本案诉讼费用由被告负担。2017年12月25日，安徽天启工程造价咨询有限公司出具一份工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为新安山庄园林景观提升工程的造价为5651230.88元。故第二次庭审时，润一公司以此为基数，变更诉讼请求：将支付工程款4475263元变更为4071230.88元，将3920263元变更为3516230.88元，其他诉请中计算利息、违约金的数额及时间节点不变。事实和理由：被告因开发建设需要，经招投标方式确定由原告承包新安山庄项目的园林绿化工程施工。双方于2015年7月10日签订《园林绿化工程施工合同》，合同约定工期为90日历天，工程总造价为包干含税价3050000元，涉及做法变更、工程量增减的，被告有权按照实际做法及工程量计价（按合理市场价），设计变更增减的数量经双方协商确认后按实调整。合同约定付款方式为：完成所有合同内容后，支付至合同价的70％；待工程经验收并办理结算后30天内，支付至工程结算价的95％；剩余5％的工程价款为工程质量保证金，若原告无违反保修约定或质量保证金扣除情况，待质保期满后15个工作日一次性无息结付。合同签订后，原告依约进场施工，并于2015年11月20日竣工。2015年12月9日，工程经验收合格。2016年8月18日，原告向被告提交一式四份的完整工程结算资料。根据合同约定，被告应在60天内完成结算审核。然而，时至今日被告仍未完成审核，且仅支付工程款158万元。原告结算的工程造价为6055263元。据此，原告提出前述之请，望法院依法判准如所请。

新安公司辩称，1、案涉工程被告已支付工程款168万元；2、被告认为原告诉请支付工程款条件不成就；3、根据合同第3.3.4条款，被告已支付168万元，但未收到原告的发票，在原告未出具发票的情况下，被告有权迟延付款，故无需承担延期付款的责任；4、原告诉请违约金过高，请求予以调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：润一公司提交一份安徽天启工程造价咨询有限公司出具的《新安山庄园林景观提升项目工程造价司法鉴定报告书》，证明润一公司施工的工程造价为5651230.88元。新安公司对其不予认可。本院认为，该份报告系有资质的鉴定机构及人员所作出，且送检工程资料双方确认并无异议，鉴定机构又系双方协商一致。新安公司对鉴定报告不认可，但并未提交任何证据足以推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认定。

本院依据认定和采信的证据认定事实如下：2015年7月10日，新安公司（合同甲方）与润一公司（合同乙方）签订《园林绿化工程施工合同》，合同约定由甲方将新安山庄园林景观提升工程发包给乙方施工，工期为90日历天。合同第三条造价及付款方式，3.1工程造价：包干含税价3050000元。3.2付款方式：3.2.1完成所有合同内容后，支付至合同价的70％；3.2.2待工程经验收，并办理结算后30天内，支付至工程结算价的95％；3.3.3剩余5％的工程款作为工程质量保修金，若乙方无违反保修约定或质量保修金扣除情况，待质保期满后15个工作日内一次性无息结付；3.3.4甲方自收到乙方提交的工程所在地税务机关的发票在上述支付条件成就时和期间内支付工程款项，否则甲方可顺延付款；若对乙方有扣款项目，甲方有权直接从当期应付款中扣除。合同第七条工程结算7.2.2约定：自乙方向甲方提交全部完整的工程结算资料起，甲方应在60天内完成结算审核。合同第八条保修8.1约定：保修期自竣工验收之日起2年。合同第九条违约责任9.4约定：甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，逾期超过三十天的，每逾期一天，甲方按应付工程款的3‰向乙方支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，润一公司进场施工。2015年11月20日竣工。2015年12月9日经新安公司验收合格。2016年8月18日，润一公司将工程竣工结算资料一式四套交新安公司进行结算。期间，新安公司支付润一公司工程款158万元。2017年6月9日，润一公司诉至法院并提出财产保全申请。2017年6月19日，本院依法作出裁定对新安公司的财产采取了保全措施。2017年8月18日进行了第一次庭审。按照庭审双方的意见将工程结算资料移交鉴定。2017年9月27日，新安公司支付润一公司工程款10万元。2017年12月25日，安徽天启工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结果为新安山庄园林景观提升项目工程造价为5651230.88元。润一公司为此支付鉴定费8万元。新安公司至今尚欠润一公司工程款3971230.88元。

本院认为，新安公司与润一公司于2015年7月10日签订园林绿化工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同合法有效。润一公司已按合同约定的期限内完成了施工，工程于2015年11月20日竣工，于2015年12月9日经新安公司确认验收合格。合同约定的2年保修期已过，故润一公司要求新安公司支付所欠工程款3971230.88元有事实和法律依据，本院予以支持。关于逾期付款的违约责任问题：按照合同付款方式的约定，新安公司应在润一公司完成所有合同内容后，支付合同价的70％。合同价为3050000元，其70％的价款为2135000元，扣除已支付1580000元，尚欠555000元。润一公司请求支付以555000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年11月21日起至2015年12月21日的利息2011.88元及按日3‰计算自2015年12月22日至款清日止的违约金的请求，本院认为，按照合同9.4条逾期付款超过30天的，每逾期一天，按应付工程款的3‰支付违约金的约定，在30天内付款是合同允许的，只有超过30天付款，才承担违约金。因此，润一公司主张30天内的利息诉请无合同约定，本院不予支持；从2015年12月21日起，新安公司未付款应当按照合同约定支付每日3‰的违约金。庭审中，新安公司认为违约金过高，要求予以调整。本院认为，新安公司的抗辩意见符合法律规定，本院酌情按照年利率24％予以计算违约金。即新安公司应按照555000元年利率24％支付润一公司从2015年12月21日起至2016年12月17日止的违约金。2016年8月18日润一公司提交结算资料，按照合同7.2.2条约定60天内完成结算审核，即新安公司应于2016年10月17日前完成结算审核，按照合同3.2.2条约定，办理结算后30天内支付至工程款结算价的95％；按照合同9.4条约定逾期付款超过30天才按日支付违约金，故95％工程款逾期未付支付违约金的起算点为2016年12月17日。按照鉴定造价95％的工程款为5651230.88元×95％＝5368669.33元，扣除已付1580000元，未付部分为3788669.33元。按照合同约定，新安公司应按照年利率24％支付3788669.33元从2016年12月17日至2017年9月27日止的违约金。2017年9月27日，新安公司支付润一公司100000元，故新安公司应按3688669.33元为基数按照年利率24％的标准支付从2017年9月28日起至实际款清之日止的违约金。新安公司抗辩润一公司要先开具发票才付款的意见，本院认为，支付工程款是新安公司的合同义务，润一公司未开具发票不能成为新安公司拒付工程款的法定事由。何况合同3.3.4条款约定，如果需有扣款项目，新安公司可以扣款抵税。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告黄山市新安山庄有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽润一景观工程有限公司工程款4071230.88元；

二、被告黄山市新安山庄有限公司于本判决生效之日起十日内以555000元为基数按照年利率24％支付原告安徽润一景观工程有限公司从2015年12月21日起至2016年12月17日止的违约金；

三、被告黄山市新安山庄有限公司于本判决生效之日起十日内以3788669.33元为基数按照年利率24％支付原告安徽润一景观工程有限公司从2016年12月17日起至2017年9月27日止的违约金；

四、被告黄山市新安山庄有限公司于本判决生效之日起十日内以3688669.33元为基数按照年利率24％支付原告安徽润一景观工程有限公司从2017年9月28日起至实际款清之日止的违约金；

五、驳回原告安徽润一景观工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42618元、保全费5000元，合计47618元，由被告黄山市新安山庄有限公司负担。鉴定费80000元，由被告黄山市新安山庄有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　胡建华

审　判　员　　王浩丹

人民陪审员　　汪团生

二〇一八年二月一日

书　记　员　　周　全

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。