某某、某某江省某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

**江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑05民终662号 上诉人（原审被告）：**，男，1980年3月20日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。 被上诉人（原审原告）：**江省**建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区保障华庭26栋1层1号。 法定代表人：李晓坤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王梓伊，**江高盛律师集团事务所律师。 上诉人**因与被上诉人**江省**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服***人民法院（2022）黑0523民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，通过调查、询问、阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人王梓伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回**公司在一审要求**返还费用的请求；3.**公司承担诉讼费用。事实和理由：原审认定事实错误,被上诉人提交的“***劳动保障监察询问笔录”的内容不应作为判决依据,**不应当返还被上诉人任何费用。一、2020年6月27日,由于被上诉人欠**工程款,引起农民工上访,投诉到了***,为此,被上诉人向***出具了一份《情况说明》,明确**施工队已完成的工程量工程款共计3656533元,扣除已支付部分工程款,尚欠工程款721814元,《情况说明》中的内容并没有**存在未完成工程量的内容。二、2020年11月15日,**与被上诉人委托工程部工作人员在***协商如何支付尚欠的工程款721814元,在协商过程中,被上诉人的工作人员提出如果**同意以未完成工程款为理由扣减35000元,可以马上支付工程款,由于**拖欠农民工工资,压力非常大,因此同意被上诉人工作人员的提议,但是被上诉人并没有马上给付工程款,而是在2021年6月才将剩余工程款721814元直接支付给了农民工工资,并没有扣除35000元,也说明被上诉人并不认可未完成工程量35000元的事实,且被上诉人在起诉状中也没有提到未完成工程量35000元的请求及事实依据,因此,原审认定**未完成工程量35000元,与事实不符。 **公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告委托第三方施工所产生的费用合计136460元；2.由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：**江**建筑安装工程有限公司于2018年9月20日更名为**江省**建筑工程有限公司。2018年6月2日，**江**建筑安装工程有限公司双鸭山市***国资俪景小区第四标段工程建设项目部作为发包方（甲方）与**木工施工队作为承包方（乙方）签订了《工程施工劳务分包合同》，原告将***国资俪景小区第四标段工程承包给被告。合同1.5约定，合同工期：2018年7月1日至本工程结束。合同1.6约定，承包范围：施工图纸（包括设计变更、技术联系单等工程文件以及甲方各项指令的工作内容）及安全文明施工范围内的钢筋混凝土及混凝土模板分项工程分包。从下料、制作到安装验收的全部用工。主要工作内容如下：（1）乙方负责本工程所有模板工程；（2）现浇砼胀模的处理；（3）所有现场模具、木样板制作安装，及木砖制作、防腐；（4）所有预制构件、地沟盖板模板的制作；（5）所有斑马线的制作，木制靠尺杆、刮杆、制作；（6）胶合板模板、竹胶模板每次拆模后必须清理刷隔离剂及用完后放入指定地点、码放整齐。模板、木方归垛、封捆。堆垛、打捆必须按照不同尺寸进行；（7）所有模板、支撑及配件在每次拆模后要进行回收、平整、修理、清理和刷油，整齐存放到指定地点保管。木方使用完毕后负责将钉子清理干净并码放整齐、打包捆好；（8）乙方所提材料（钢管、木方、拉筋片等木工所用的全部材料）必须按图及时准确提供，上下误差不得超过5%，超过部分材料款由乙方承担。若因乙方提料不及时导致的工期滞后由乙方负全责；（9）现场文明施工、临时设施搭设过程中所需木工配合的所有用工。所有木工所用周转材料负责返场装车、卸车、归垛。合同2.1约定，工程量计算规则：工程量以建设单位提供竣工图纸为依据，按模板与混凝土接触面积进行计算，最终结算价格以双方确认的价格为准。合同2.2约定，结算方式及承包价格：按模板与混凝土接触面积（㎡）计算。其中：（1）地下室、地下车库、模板：按模板与砼接触面积（㎡）×46元/㎡计算；（2）正负零以上建筑模板：按模板与砼接触面积（㎡）×36元/㎡计算。合同6.4约定，现场发现砼有胀膜、跑浆等质量问题，由乙方按照甲方的要求自费处理，并按实际发生量额加倍处罚。合同6.6约定，乙方施工的工程质量如达不到甲方及《混凝土结构工程施工质量验收规范》标准，没有达到清水砼，造成甲方材料浪费，乙方将承担相关的经济损失，及现场处罚。**木工施工队于2018年6月进场施工，于2019年10月撤场。2020年6月27日，**公司向***劳动保障监察局出具情况说明，载明：“……1.**施工队已施工完的工程量，地下部分：16649.5平方米，地上部分：80296平方米，按照合同单价计算金额为：3656533元。2.未完成工作量，塔吊基础支膜两处，全部地沟盖板支膜。此部分工程量虽然不大，但是耗费工时较多，预计施工费用约为35000元……”2020年11月15日，***劳动保障监察局对**作出的询问笔录中，**认可其承包的工程，未完工程量为35000元。2022年4月12日，该工程符合建设工程竣工验收备案条件，***住房和城乡建设局准予备案。原告共给付被告工程款3656533元。现原告认为被告未完成工程由第三方***完成，产生的费用136460元应由被告承担，故诉至法院。 一审法院认为，**公司将案涉工程违法分包给**，并与其签订《工程施工劳务分包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条的规定，应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，原告已经按合同约定支付了合同价款，但主张因被告未完成工程由第三方***完成产生费用136460元，因原告不能提供施工过程中形成的签证等书面文件，故无法证明被告存在未完工的事实。原告亦未提供证据证实2020年6月10日、2020年9月1日工程施工劳务分包合同的真实性及与本案的关联性，更未提供证据证实系因被告存在违约行为而导致原告产生后续施工的损失。但因被告在2020年11月15日***劳动保障监察局的询问笔录中认可其未完工程量为35000元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，综合本案案件情况，被告的行为构成自认，此款被告应返还原告。对原告当庭提出的对涉案工程的工程量和施工单价进行司法鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，原告并不能出示签证等书面文件以确认涉案工程的工程量，而涉案工程的施工单价是经过合同确认的固定价格，故对原告的鉴定申请，不予准许。综上，原告的诉讼请求，予以部分支持。本案纠纷发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用此起纠纷发生时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、**于本判决生效后立即给付**江省**建筑工程有限公司工程款35000元；二、驳回**江省**建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费3030元，由**江省**建筑工程有限公司负担2355元，由**负担675元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理确认一审查明的事实。 本院认为，**在2020年11月15日***劳动保障监察局的询问笔录中认可其未完工程量为35000元，故一审认定存在未完成工程量且工程款数额为35000元的事实正确。另外，**未提交证据证明其上诉主张，故一审判令**返还**公司工程款35000元并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　曌 二〇二二年九月二十八日 书记员　　樊　蕾