某某江省某某建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

**江省***人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑0523民初1079号 原告：**江省**建筑工程有限公司，住所地**江省哈尔滨市道外区保障华庭26栋1层1号。 法定代表人：李晓坤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王梓伊，**江高盛律师集团事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**江高盛律师集团事务所律师。 被告：**，男，1980年3月20日出生，汉族，个体经营者，住**江省哈尔滨市香坊区。 原告**江省**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）与被告**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月19日作出（2021）黑0523民初1334号民事判决。**公司不服该判决，向双鸭山市中级人民法院提起上诉。双鸭山市中级人民法院于2021年11月30日作出（2021）黑05民终927号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人王梓伊、***，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告委托第三方施工所产生的费用合计136460元；2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2018年6月2日，原、被告之间签订了《工程施工劳务分包合同》，约定原告将***国资俪景回迁小区施工第四标段的木工工程劳务分包给被告，被告应按质量要求完成分包工程。双方约定分包工程结算方式为按照模板与混凝土接触面积计算，地下室、地下车库模板每平方米46元，正负零以上模板每平方米36元，价格为综合单价，合同总预结算价款为3656533元，同时双方就工作范围、承包单价、结算方式、质量验收标准、质保金及处罚措施达成一致。2020年5月该项目复工时，原告多次催促被告复工，加快剩余模板、天棚打磨等工程的尾工施工，但被告直至工程竣工仍未进场施工，原告只能委托第三方公司对剩余工程进行施工，总计支付136460元。因被告并未施工该尾工工程，故原告诉讼来院。 **辩称，原审法院认定事实清楚，证据采信准确，适用法律得当，是一份公平公正的判决。合理合法保护了弱势群体农民工的合法权益，充分体现了社会主义的核心价值观。一、原告所谓委托第三方施工是偷换概念，规避其违反建筑法违法进行工程施工劳务分包。按原告与***签订的《工程施工劳务分包合同》看，可以认定不是原告诉讼请求中所说的“原告委托第三方施工”，而是违法签订的《工程施工劳务分包合同》，其目的是以签订所谓的合同来达到其拖欠、克扣农民工工资的目的。原告与第三方***签订的工程施工劳务分包合同的承包工程项目与被告承包的木工工程项目相互不重叠，***未干木工活，其工作与被告干的木工活无关。二、被告与原告于2018年6月2日签订的《工程施工劳务分包合同》，承包人**的木工施工队只提供木工劳动，按劳取酬，原告发放工资，原、被告双方是劳动关系。被告只是劳动者的组织者和管理者，相当于工人班组的负责人。**木工组的承包范围（工作内容）按合同约定：①工程的模板工程；②现浇砼胀模处理；③现场模具、木样板制作安装及木砖制作、防腐；④预制构件、地沟、盖板的模具制作；⑤所有斑马线的制作、木制靠尺杆、刮杆制作；⑥胶合板模板、竹胶板每次拆模后必须清理刷隔离济及用完后放入指定地点，码放整齐，模板、木方归垛、封捆、堆垛、打捆必须按照不同尺寸进行；⑦所有模板、支撑及配件在每次拆模后要进行回收，平整修理，清理和刷油，整齐存放到指定地点保留，木方使用完毕后负责将钉子清理干净并码放整齐，打包捆好；⑧乙方所提材料，必须按图及时准确提供，上下误差不得超过5%，超过部分材料款由乙方承担。若因乙方提供材料不及时导致的工期滞后由乙方负全责；⑨现场文明施工，临时设施搭设过程所需木工配合的所有用工，所有木工所用周转材料负责退场装车、卸车、归垛。根据原、被告双方签订的《工程劳务分包合同》的承包范围，根本就没有剩余模板和天棚打磨，被告工人已经按合同约定和原告的要求处理完毕，无剩余模板。天棚打磨是油工工作，与木工无关，不是被告木工活的承包范围，故剩余模板、天棚打磨的工程原告发包给谁与被告无任何关联性。原告起诉被告有恶意诉讼之嫌。被告从2018年6月2日与原告签订《工程施工劳务分包合同》后，被告带领木工入场工作，支模是否合格由监理和原告的工作人员全程监督，由施工监理检验合格后方可浇筑混凝土。木工拆模时间由监理和原告工作人员决定，拆模后由监理和原告工作人员检验，如有小的不规则地方在监理的监督下由被告木工立即处理合格。也就是说被告和木工工作时监理和原告的工作人员全程按施工要求全面监督，保证工程质量。被告于2019年7月下旬按《工程施工劳务分包合同》的约定全面履行合同完毕，清场完毕后原告瓦工开始进入工地进行抹灰工作。为配合原告抹灰，被告安排两名木工配合直至抹灰工作结束，即2019年10月中旬，被告完成所有木工活后全部撤离施工现场。被告于2020年6月27日交给***劳动监察局的“关于***国资俪景小区四标段建设项目木工工程分包人**关于工程款结算问题的情况说明”中已认可了被告木工组的工作量、已付工资和拖欠工资数额。只有工程完工才能计算工程量和实际拖欠农民工工资的数额，并且在***劳动监察局的监督下原告已支付了部分拖欠的工资。该“情况说明”恰恰证明了被告及其木工已完成其承包的木工活，原告与***签订的所谓的《工程施工劳务分包合同》与被告及木工组无任何关联性。 基于以上事实和证据，原告与***签订的所谓《工程施工劳务分包合同》不具有真实性，且与被告没有关联性，有恶意诉讼之嫌，被告木工干活时从头到尾全程在原告和监理的要求下工作到合格。无任何证据可证明，被告工程没有完工和不合格，原告在劳动监察部门提交的“关于***国资俪景小区四标段建设项目木工工程分包人**关于工程款结算问题的情况说明”，充分证实了被告无过错。请贵院依据事实和证据驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的证据一“工程施工劳务分包合同1份（复印件）”，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据二“***劳动保障监察询问笔录1份”、被告提交的证据一“情况说明1份（复印件）”，原、被告对对方提供的证据的真实性均无异议，故本院对真实性予以采信，可以证明双方均认可被告未完成工作预计施工费用为35000元的事实。原告提交的证据三“与***签订工程施工劳务分包合同及支付凭证各2份（均系复印件）”，无法确定其真实性及与本案的关联性，不予采信。原告提交的证据四“施工现场照片11张”，无法体现与本案的关联性，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：**江**建筑安装工程有限公司于2018年9月20日更名为**江省**建筑工程有限公司。2018年6月2日，**江**建筑安装工程有限公司双鸭山市***国资俪景小区第四标段工程建设项目部作为发包方（甲方）与**木工施工队作为承包方（乙方）签订了《工程施工劳务分包合同》，原告将***国资俪景小区第四标段工程承包给被告。合同1.5约定，合同工期：2018年7月1日至本工程结束。合同1.6约定，承包范围：施工图纸（包括设计变更、技术联系单等工程文件以及甲方各项指令的工作内容）及安全文明施工范围内的钢筋混凝土及混凝土模板分项工程分包。从下料、制作到安装验收的全部用工。主要工作内容如下：（1）乙方负责本工程所有模板工程；（2）现浇砼胀模的处理；（3）所有现场模具、木样板制作安装，及木砖制作、防腐；（4）所有预制构件、地沟盖板模板的制作；（5）所有斑马线的制作，木制靠尺杆、刮杆、制作；（6）胶合板模板、竹胶模板每次拆模后必须清理刷隔离剂及用完后放入指定地点、码放整齐。模板、木方归垛、封捆。堆垛、打捆必须按照不同尺寸进行；（7）所有模板、支撑及配件在每次拆模后要进行回收、平整、修理、清理和刷油，整齐存放到指定地点保管。木方使用完毕后负责将钉子清理干净并码放整齐、打包捆好；（8）乙方所提材料（钢管、木方、拉筋片等木工所用的全部材料）必须按图及时准确提供，上下误差不得超过5%，超过部分材料款由乙方承担。若因乙方提料不及时导致的工期滞后由乙方负全责；（9）现场文明施工、临时设施搭设过程中所需木工配合的所有用工。所有木工所用周转材料负责返场装车、卸车、归垛。合同2.1约定，工程量计算规则：工程量以建设单位提供竣工图纸为依据，按模板与混凝土接触面积进行计算，最终结算价格以双方确认的价格为准。合同2.2约定，结算方式及承包价格：按模板与混凝土接触面积（㎡）计算。其中：（1）地下室、地下车库、模板：按模板与砼接触面积（㎡）×46元/㎡计算；（2）正负零以上建筑模板：按模板与砼接触面积（㎡）×36元/㎡计算。合同6.4约定，现场发现砼有胀膜、跑浆等质量问题，由乙方按照甲方的要求自费处理，并按实际发生量额加倍处罚。合同6.6约定，乙方施工的工程质量如达不到甲方及《混凝土结构工程施工质量验收规范》标准，没有达到清水砼，造成甲方材料浪费，乙方将承担相关的经济损失，及现场处罚。**木工施工队于2018年6月进场施工，于2019年10月撤场。2020年6月27日，**江省**建筑工程有限公司向***劳动保障监察局出具情况说明，载明：“……1、**施工队已施工完的工程量，地下部分：16649.5平方米，地上部分：80296平方米，按照合同单价计算金额为：3656533元。2、未完成工作量，塔吊基础支膜两处，全部地沟盖板支膜。此部分工程量虽然不大，但是耗费工时较多，预计施工费用约为35000元……”2020年11月15日，***劳动保障监察局对**作出的询问笔录中，**认可其承包的工程，未完工程量为35000元。2022年4月12日，该工程符合建设工程竣工验收备案条件，***住房和城乡建设局准予备案。原告共给付被告工程款3656533元。现原告认为被告未完成工程由第三方***完成，产生的费用136460元应由被告承担，故诉至法院。 本院认为，**公司将案涉工程违法分包给**，并与其签订《工程施工劳务分包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条的规定，应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，原告已经按合同约定支付了合同价款，但主张因被告未完成工程由第三方***完成产生费用136460元，因原告不能提供施工过程中形成的签证等书面文件，故无法证明被告存在未完工的事实。原告亦未提供证据证实2020年6月10日、2020年9月1日工程施工劳务分包合同的真实性及与本案的关联性，更未提供证据证实系因被告存在违约行为而导致原告产生后续施工的损失。但因被告在2020年11月15日***劳动保障监察局的询问笔录中认可其未完工程量为35000元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，综合本案案件情况，被告的行为构成自认，此款被告应返还原告。对原告当庭提出的对涉案工程的工程量和施工单价进行司法鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，原告并不能出示签证等书面文件以确认涉案工程的工程量，而涉案工程的施工单价是经过合同确认的固定价格，故对原告的鉴定申请，本院不予准许。综上，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。本案纠纷发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用此起纠纷发生时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、**于本判决生效后立即给付**江省**建筑工程有限公司工程款35000元； 二、驳回**江省**建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3030元，由**江省**建筑工程有限公司负担2355元，由**负担675元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　袁　野 人民陪审员　　*** 二〇二二年七月十八日 书　记　员　　初　彤