***、广州市骏达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终25038号

上诉人（原审被告）：***，女，1972年11月12日出生，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：刘浩明，广东连越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王淡芳，广东连越律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州市骏达建筑工程有限公司，住所地广州市南沙区横沥镇冯马二村大沃海边公路1号。

法定代表人：邓志辉，职务：董事长。

委托诉讼代理人：肖冬平，广东格新律师事务所律师。

原审被告：陈有兴，男，1972年11月7日出生，汉族，住广州市番禺区。

上诉人***因与被上诉人广州市骏达建筑工程有限公司（以下简称骏达公司）、原审被告陈有兴建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判***无需对陈有兴应负的债务承担连带责任；2.一、二审的诉讼费用无需由***承担。事实和理由：一、一审认定事实有误以至错误判决由***承担连带责任。1．一审法院认为***为监事，就以此认定***对广州市兴然土木工程有限公司的运作知情，从而认定广州市兴然土木工程有限公司的收益和债务与***的收入及日常生活开支混同并由***承担夫妻婚姻期间的共同债务是错误的。***不是主动申请作为公司的监事，实际上公司设立时未经***同意，而备案后监事亦无实际参与公司的运营监管事务。骏达公司通过调阅企业内档资料能得知***的监事身份，当然也能查到监事参加公司重要会议的纪要，监事并无任何职务行为。故***的监事是被挂名的，***并不知情更未参与，不应由其承担债务。2．并无证据证明***转账给广州市番禺区大石程锋五金经营部的款项与本案骏达公司及诉争工程有关。第一，***支付给广州市番禺区大石程锋五金经营部只能是说明两者之间存在经济往来。但不能因为广州市番禺区大石程锋五金经营部将该款项又以背书方式支付给骏达公司，即视为是***支付给骏达公司的款项，从而推定***实质参与公司的经营管理。第二，对于数额如此巨大款项竟然不进入公司公账与常理相悖，没有理由和必要设定这么复杂的支付路径，有违财务规则。第三，在此基础上来认定是支付本案诉争工程款是错误认定事实。而再往下的“4．备注‘水泥款’”只是针对广州市兴然土木工程有限公司，并不能以建筑材料款来等同于***与该250000元有关联，并且依据《沥青砼路面铺设工程施工合同》，骏达公司采取大包干的形式，包括购买材料款，故由广州市兴然土木工程有限公司支付水泥款与约定相矛盾，不排除公司向广州市番禺区大石程锋五金经营部支付款项是真正购买水泥用于自己的其它用途，与本案无关。二、陈有兴是否应承担骏达公司的工程款存疑，故在没有合理排除这种存疑的情况下，无论该工程款是否由陈有兴承担，也不应由***承担。1．事实方面存疑。本案诉争的《施工合同》在质证环节，该证据原件显示该工程项目仅用铅笔填写，复印后就没法区分。因此***的代理人已对该证据的真实性提出异议。在《施工合同》没有真实成立的基础上，由***承担该合同的义务是错误的。2．主体适格方面存疑。骏达公司提交的《工程量计算表》中甲方签名并不是陈有兴，亦无授权证明。骏达公司提交的《工程造价结算单》中“陈有兴”的签名肉眼也能比对出与《施工合同》中“陈有兴”的签名明显不同。只要有一个签名是别人代签的，均能互相矛盾证明该工程款义务不应由陈有兴承担。因此，即使该工程项目存在甚至已完工也不能证明是由陈有兴验收的，故不能由***为此承担工程款的连带债务。三、一审判决适用法律错误。1．施工合同效力方面存疑。假若本案诉争的沥青工程真实存在，陈有兴及公司均不是真正意义上的业主，实质上是充当转包方的角色。建筑工程作为关涉质量特别严格的领域，我国法律对其是否有效有明确的要求。因此，一审判决仅从合同法的角度来认定合同有效是错误的。即使依照《合同法》第十六章“建设工程合同”第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”及第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”可知，本案的《施工合同》依合同法当属无效。此外，《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”同样适用于《合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定。”从而多角度对本案合同无效作定性。在无效合同之大前提下，并不适用合同约定的义务，相关工程造价亦无法律依据，故***并不当然承担支付该工程款的连带责任。2．沥青工程款无法转化为欠款，何永锋作为案外人与陈有兴的纠纷不应由本案处理，更不应由***承担赔偿责任。本案一审应从无效合同角度来调处善后救济措施，并且无效合同要全案分析双方的过错程度来分担责任。故不存在有效合同不能履行而以债务确认的方式来将案外人何永锋的权利转让给骏达公司，而把相应的债务承担转嫁给***。综上所述，***请求二审法院依法查明事实并改判。

骏达公司辩称：1.一审判决事实清楚，适用法律正确，我方认可一审判决的内容。2.***所述的上述事实与理由完全无事实和法律依据，我方不予认可。对方补充的理由也未补充相关证据。对于***提交的收据及抚养费等证明财产相互独立是不予认可的。来源是否是做生意的钱并不清楚。夫妻之间无财产独立协议，也无相关的财产独立证明，我方不予认可其财产独立的观点。3.对于做生意与其日常生活无关联的观点我方不予认可。***与其收养的女儿共有的别墅是购买的，不是自建的，该财产的来源我方认为应该是来源于陈有兴，这是他们夫妻双方做生意的钱购买的，是在广州市番禺区的别墅。

陈有兴未到庭发表意见，亦未提交书面意见。

骏达公司向一审法院起诉请求：1.陈有兴向骏达公司支付工程款1174210元；2.陈有兴向骏达公司支付逾期付款的违约金暂计51078.13元（从2018年1月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年1月27日）；3.***对上述债务承担连带还款责任；4.陈有兴、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.陈有兴与***原为夫妻关系，双方于2018年8月21日登记离婚。广州市兴然土木工程有限公司（以下简称兴然公司）为有限责任公司（自然人独资），该公司的法定代表人及股东均为陈有兴，***为监事。

2.2015年12月13日，陈有兴作为发包方（甲方）与骏达公司作为承包方（乙方）签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》（以下简称涉讼合同），约定工程名称为鞍钢广州高强热镀锌线项目道路沥青工程（以下简称涉讼工程）；工程地点为广州市番禺区化龙镇鞍钢；工程内容为在工作面上喷洒PC-3乳化沥青粘层油，底层摊铺5cm厚AC-20普通沥青砼，面层摊铺4cm厚AC-13改性沥青砼，按规范要求进行混合料的拌合、运输、摊铺、碾压成型，面积约25000㎡（工程量以实际完成的摊铺工程量修正）；承包方式为大包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包施工设备、包风险、包安全、包自检资料以及验收资料，不包含税金；工程造价合计2250000元，按实际完成工程量结算；甲方根据双方结算的工程实际造价，在完工当月，向乙方支付50%的工程款，在完工后1个半月内，向乙方再支付25%的工程款，在完工3个月之内，向乙方支付20%的工程款；剩余5%的工程款作为本工程的质量保证金，在一年的质保期满当天起七日内，由甲方一次性无息支付给乙方；全部工程完工后3日内，甲方组织完工验收及收方，完成总工程量结算（3日内不验收视为甲方验收合格，乙方自行组织收方结算，乙方送达甲方的结算数据视为双方认可的计算结果）；甲方未按时组织验收、或验收不合格，则工程不得交付使用，若甲方使用则视甲方已确认工程质量合格；甲方不按时付款，每延期一天，罚款0.5‰（按应支未支计）；乙方不按时完工，则每延期一天（雨天、低温例外），罚款0.5‰（按合同总价计），并负担甲方因此增加的相应费用；等等。

3.2017年8月28日，***向广州市番禺区大石程锋五金经营部（以下简称程锋五金经营部）的银行账户汇入400000元。

4.2017年12月1日，兴然公司向程锋五金经营部的银行账户汇入250000元，备注“水泥款”。

5.2018年1月26日，陈有兴作为甲方与骏达公司作为乙方均签字盖章确认《工程造价计算单》，其上载明数量为20269㎡，结算金额合计1824210元，甲乙双方同意本次工程造价结算的内容，保证提供的资料属实，现予确认。

同日，陈有兴作为甲方与骏达公司作为乙方签订《还款协议》，约定：甲方分包给乙方施工的鞍钢广州高强热镀锌线项目道路沥青工程已于2016年4月2日完工，并办理验收结算，工程造价为人民币1824210元。甲方于2017年开具期票2张（票号分别为34303474、34303475）给乙方，票据总额人民币1000000元，作为工程进度款。由于甲方资金原因，上述2张支票不能及时兑现，同时甲方通过转账形式向乙方支付了现金人民币650000元作为工程款。现乙方将上述2张不能兑现的支票退还给甲方，甲方承诺于2018年2月14日向乙方支付人民币350000元。剩余工程款人民币824210元甲方再另行安排支付。本协议自双方签字后生效。

6.2019年1月30日，骏达公司提起本案诉讼，要求陈有兴、***连带支付拖欠的工程款及逾期付款违约金。

7.2019年3月14日，陈有兴对本案管辖权提出异议，认为其经常居住地在广州市南沙区，且涉讼合同明确约定发生纠纷时应向合同签订地人民法院提起诉讼，而该合同注明签约地址为广州市南沙区，故认为本案应由广州市南沙区人民法院管辖。一审法院于2019年3月18日作出民事裁定书，驳回了陈有兴对本案管辖权提出的异议。陈有兴不服上述裁定，上诉至本院，本院于2019年8月12日作出（2019）粤01民辖终1564号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。

8.诉讼过程中，根据骏达公司的申请，一审法院依法查封、冻结了陈有兴、***名下价值1225288.13元的财产。

9.因一审法院以其他方式无法与陈有兴取得联系，故一审法院依法将本案转为普通程序并向陈有兴发出应诉公告，现公告期限已届满，未见陈有兴与一审法院联系。

庭审过程中，骏达公司主张其司自签订涉讼合同之日起开工，于2016年4月2日完工并将涉讼工程交付陈有兴使用至今。2017年陈有兴曾向其司开具两张支票，由于陈有兴资金原因该支票不能兑现，随后***于2017年8月28日支付了40万元，兴然公司于2017年12月1日支付了25万元，共支付了65万元。因陈有兴一直不配合办理工程结算，直至2018年1月26日双方才办理了结算手续并签订《还款协议》，确认结算金额为1824210元，已支付65万元，尚欠1174210元工程款未予支付，后陈有兴未按照《还款协议》的约定按期还款引发本案诉讼。因涉讼工程是陈有兴与***共同经营，工程款用于家庭开销，且其中一笔工程款系***向其司负责人转账支付的，故其司要求***对陈有兴拖欠的工程款承担连带责任。为证明工程款的支付情况，骏达公司向一审法院提交了如下证据：一、金额均为50万元的《广州农村商业银行支票》两张，该两张支票出票人签章处均盖有兴然公司的财务专用章及陈有兴的私章。二、程锋五金经营部于2020年2月24日出具的《收款证明》，其上载明其司受骏达公司委托收取涉讼工程的工程款，委托期限为截至该工程收款完毕。收入明细如下：1.2017年8月28日收入400000元，由***个人账户转入；2.2018年12月1日收入250000元，由兴然公司转入。三、程锋五金经营部的账户交易明细查询清单两张。***对骏达公司提交的上述证据均不予确认，表示对涉讼合同是否真实存在存疑，另涉讼工程系陈有兴的个人经营行为，而非家庭共同经营，亦非用于家庭开支，且其与陈有兴已不是夫妻关系，其不应对陈有兴的个人经营行为承担共同或连带责任。

一审法院认为，***虽对涉讼合同的真实性存疑，但未能提供证据予以反驳，且陈有兴于诉讼过程中以其经常居住地及涉讼合同的签订地为南沙区为由对本案管辖权提出异议，故一审法院对骏达公司提交的涉讼合同予以采信，确认骏达公司与陈有兴之间存在真实的建设工程施工合同关系。涉讼合同是骏达公司与陈有兴的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉遵照履行。现骏达公司已举证证明其司已完成涉讼工程，双方已办理结算手续，工程造价为1824210元，陈有兴仅向其司支付了部分工程款65万元，尚欠1174210元工程款未支付，而陈有兴未举证证明其已履行付款义务，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈有兴应承担举证不能的不利后果，故骏达公司要求陈有兴支付工程款1174210元的主张，合法有据，一审法院予以支持。

就骏达公司要求支付逾期付款违约金的诉请。涉讼合同约定，陈有兴应在涉讼工程完工当月向骏达公司支付50%的工程款，在完工后1个半月内再支付25%的工程款，在完工3个月之内支付20%的工程款，剩余5%的工程款在一年的质保期满当天起七日内支付；陈有兴不按时付款，每延期一天，罚款0.5‰（按应支未支计）。《还款协议》约定，涉讼工程已于2016年4月2日完工。因此，陈有兴至迟应于2017年支付完涉讼工程的全部工程款。现骏达公司主张自2018年1月26日按中国人民银行同期同类贷款利率计收逾期付款违约金，为骏达公司对其民事权利的自由处分，一审法院予以照准。据《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》（中国人民银行公告2019年第15号），自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，陈有兴向骏达公司支付的逾期付款违约金应以1174210元为本金，自2018年1月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止。

就骏达公司要求***对上述债务承担连带责任的诉请。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”由于陈有兴所欠骏达公司的工程款发生在其与***夫妻关系存续期间，且***作为监事与陈有兴作为股东共同经营的兴然公司及***本人均曾向骏达公司的委托收款人转账支付部分工程款，可知***对陈有兴的上述债务知情并同意，上述债务应按夫妻共同债务处理，故***应对陈有兴的上述债务应承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、陈有兴于本判决发生法律效力之日起五日内向广州市骏达建筑工程有限公司支付工程款1174210元及逾期付款违约金（逾期付款违约金应以1174210元为本金，自2018年1月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止）；二、***对上述第一项判决确定的陈有兴应负的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回广州市骏达建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15828元，保全费5000元，均由陈有兴、***负担。管辖异议费100元，由陈有兴负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对***提出的上诉请求进行审理。

针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：

关于争议焦点，本案的债务是否应作为夫妻共同债务，***是否应当承担连带清偿责任的问题。经查，案涉合同是骏达公司与陈有兴的真实意思表示，内容不违反法律、行政法律的强制性规定，***主张案涉合同的真实性存疑，但并未提供相关依据。故案涉合同合法有效。案涉工程于2016年4月2日完工，陈有兴与骏达公司于2018年1月26日办理结算手续并签订《还款协议》，确认结算金额为1824210元，陈有兴已支付工程款65万元，仍欠付工程款1174210元，本院对此予以确认。一审法院围绕违约金起算时间及计算标准等方面进行了论述，确定陈有兴向骏达公司支付的逾期付款违约金应以1174210元为本金，自2018年1月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止，该处理合理合法，分析详尽，本院予以认同，不再赘述。***上诉表示案涉工程并非是其与陈有兴共同经营，工程款亦非用于家庭开销。但是陈有兴所欠骏达公司的工程款发生在其与***夫妻关系存续期间,并且***作为兴然公司的监事曾向骏达公司的委托收款人转账支付部分工程款。由此可知，***知晓陈有兴的上述债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，上述债务应按夫妻共同债务处理，***应对陈有兴的上述债务承担连带清偿责任。***仅以其没有实际参与兴然公司的运营监事事务为由主张无需对欠付工程款及违约金承担连带责任的依据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费15828元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林旭群

审判员　　丁阳开

审判员　　庞智雄

二〇二一年四月二十一日

法官助理欧翘

书记员林丽敏