陕西中阳工程科技有限公司
某某、陕西中登实业(集团)有限公司等借款合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)陕01民终6516号
上诉人（原审被告）：陕西中阳工程科技有限公司，住所地陕西省西安市经开区。
法定代表人：宋玉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨花花，陕西合恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶国喜，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，女，1978年2月16日出生，汉族，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：王渤海，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。
原审被告：陕西中登实业（集团）有限公司，住所地西安泾河。
法定代表人：李红梅，该公司执行董事。
原审被告：宋玉，男，1965年4月19日出生，汉族，住西安市未央区。
共同委托诉讼代理人：杨花花，陕西合恒律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：陶国喜，陕西合恒律师事务所律师。
原审被告：西安中登房地产开发有限公司，住所地西安市。
法定代表人：宋玉庆，该公司董事长。
上诉人陕西中阳工程科技有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人***、原审被告陕西中登实业（集团）有限公司（以下简称中登实业公司）、西安中登房地产开发有限公司（以下简称中登房地产公司）、宋玉民间借贷纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8027号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审审理查明，2014年12月30日，原告***与四被告签订《借款担保合同》，约定第一被告因流动资金需要，向原告借款500万元，期限2个月，到期还本付息。第二、三、四被告作为保证人，自愿提供连带责任保证，保证期限为借款履行期限届满之日起二年等。2015年6月26日，因四被告逾期未还借款，与原告签订《还款协议》，约定第一被告于2015年7月25日前向原告偿还借款共计605万元（其中本金500万元、利息及违约金105万元）；如未能按期支付，每日按逾期款项的千分之二支付违约金；原告为实现债权的全部费用由第一被告承担（包括律师费、诉讼费等）；其余被告对第一被告的还款自愿承担连带保证责任，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金及实现债权的全部费用等，保证期间为借款履行期限届满之日起二年；原、被告各方同意由西安市莲湖区公证处对《还款协议》赋予强制执行效力的公证等项内容。2015年7月20日，西安市莲湖区公证处出具（2015）西莲证经字第7313号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《还款协议》予以公证并赋予强制执行效力。
嗣后，被告未按《还款协议》约定履行还款义务，2015年8月7日，西安市莲湖区公证处出具（2015）西莲证经字第8170号《执行证书》，其中载明：被执行人为四被告，执行标的为：“1、人民币陆佰零伍万元（计算至2015年7月26日）；2、由被执行人承担为实现债权所需的费用。”因上述《执行证书》中的执行标的项目遗漏了《还款协议》中约定的逾期后需承担每日千分之二的违约金等内容，经原告申请，2017年6月27日，西安市莲湖区公证处出具（2015）西莲证经字第8170号补《补正公证书》，将原《执行证书》中的执行标的补正为：“1、人民币陆佰零伍万元（计算至2015年7月26日）；2、逾期利息（自2015年7月26日起至实际支付之日，以人民币500万元为基数，按月利率2%计算）3、由被执行人承担为实现债权所需的费用。”
一审另查，经原告申请强制执行，被告分别于2016年1月4日偿还3万元，同年1月12日还款112350元，同年2月1日还款50037.08元，同月6日还款38万元，同月29日还款54.2万元，同年9月7日还款211.4万元，同月8日还款89.8万元，同年10月14日还款10.5万元，2018年3月30日还款1818613元。2018年5月16日，本院作出（2018）陕0112执恢459号执行裁定书，载明“执行中，已执行回案件款605万元…,”同时释明，对原告主张的自《还款协议》期满至实际支付之日的利息及违约金、律师费等不予执行，原告可另案诉讼主张，酿成诉讼。
一审又查，2019年5月10日，原告与陕西海普睿诚律师事务所签订民事案件委托代理协议，委托该所代理其与四被告民间借贷一案，基础律师费6.15万元，后期代理费按执行回款的10%计付。同月24日，该所开具发票，收到原告缴纳的律师费6.15万元。
一审庭审中，原告认为，直至2018年3月30日被告才还清500万元本金和105万元利息，逾期还款的违约金应“先息后本”、按年息2%的标准计算；被告则认为应按“先本后息”、按日计万分之一点七五计算违约金，双方各持己见，致调解未果。
以上事实，有《还款协议》、西安市莲湖区公证处（2015）西
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案因公证处《执行证书》遗漏了逾期还款的违约金等内容，法院对《补正公证书》涉及的应付原告的违约金以及实现债权的费用不予执行，致原、被告产生争议。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条规定“公证债权文书被裁定部分不予执行的，当事人可以就该部分争议提起诉讼”，现原告作为债权人另案起诉，符合法律规定。被告以《补正公证书》超期为由辩称原告再次起诉无法律依据，不予采信。本案的争议焦点为：一、关于还本付息的先后顺序问题。原、被告对于已经清偿的本金500万元和利息105万元未约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应按照“先息后本”的顺序予以抵充。《最高院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定的“先本后息”，是执行程序中的加倍部分债务利息，被告以此辩称“先本后息”属适用法律不当，本院不予采信。二、关于逾期违约金的计算问题。原告起诉是2019年4月23日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，本案不属于新规定施行后新受理的一审民事案件，不适用新规，仍应按2015年民间借贷的规定执行。关于违约金的标准，因双方《还款协议》中“应按日计千分之二计算违约金”的约定，超过法律及司法解释规定的上限，现原告自愿调整，请求按年息24%的标准计算违约金，符合相关法律规定，应予支持。被告认为应依据《最高院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定，按日计万分之一点七五计算违约金，适用法律不当，本院不予采信。被告分九笔共向原告还款605万元，应以各笔款项还款的实际情况计算进行冲减。截至2016年2月29日，被告前五笔还款共计1114387.08元，其中105万元冲抵利息后，剩余64387.08元应冲减借款本金。冲减后，剩余本金为4935612.92元。后被告分别于2016年9月7日还款211.4万元，同月8日还款89.8万元，同年10月14日还款10.5万元，2018年3月30日还款1818613元。后四笔还款依次冲减后的剩余本金分别为2821612.92元、1923612.92元、1818612.92元。故被告应按上述冲减后的剩余本金为基数，按月息2%的标准分段向原告支付违约金。三、关于律师费的问题。原告支付的律师费6.15万元属实现债权实际发生的费用，且在双方《还款协议》中明确约定该费用由被告承担，现原告要求支付律师费6.15万元，应予支持。第二、三、四被告自愿对第一被告的上述债务承担连带清偿责任，应承担相应法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中国人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第三十条之规定，判决如下：一、被告陕西中登实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付违约金（计算方式：以本金500万元计自2015年7月26日至2016年2月29日止，以本金4935612.92元计自2016年3月1日至同年9月7日止，以本金2821612.92元计自2016年9月8日至同年9月8日止，以本金1923612.92元计自2016年9月9日至同年10月14日止，以本金1818612.92元计自2016年10月15日至2018年3月30日止，按月利率2%为标准计算；二、被告陕西中登实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付律师费6.15万元；三、被告西安中登房地产开发有限公司、陕西中阳工程科技有限公司、宋玉对被告陕西中登实业（集团）有限公司的上述债务承担连带清偿责任，被告西安中登房地产开发有限公司、陕西中阳工程科技有限公司、宋玉承担保证责任后有权向第一被告陕西中登实业（集团）有限公司追偿。案件受理费24932元（原告已预交），由四被告共同承担，于上述第一笔付款时一并给付原告。
宣判后，中阳公司不服，上诉于本院称，一、上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷已经未央区人民法院执行完毕，双方之间的债权债务已经清结。被上诉人另行向上诉人主张执行期间的违约金无法律依据。二、即便上诉人应当支付逾期付款违约金，一审判决上诉人按照年利率24%向被上诉人支付违约金的标准过高，应当参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》中迟延履行罚息万分之一点七五的标准计算。综上，请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回***的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费亦由***负担。
中登实业公司、宋玉陈述意见：支持中阳公司上诉意见。
中登房地产公司未到庭答辩。
二审审理查明，原审查明事实属实。审理中，中阳公司提交证据：一、申请书和申请书（补正），证明目的是1、***申请执行证书未申请自2015.7.27至实际支付之日的逾期利息，应视为***已经放弃主张该部分利息权利。2、***申请补正2015.7.27至实际支付之日的逾期利息的请求已经超过《公证程序规则》第61条规定公证书存在错误补正的1年期间。
***质证称上述证据不属于新证据，对于内容真实性认可，但是不能证明我方放弃后期违约金实现债权的后续费用，2017年6月21日申请，未过法定时效，在出具第一份申请书时是2015年7月29日距离还款期限约定时间很近，第一次申请时我已经申请了，但是公证处要求我方删除。不存在违反程序申请问题。
中登实业公司、宋玉质证称，认可中阳公司证据证明目的。
本院认为，2017年6月27日，西安市莲湖区公证处出具（2015）西莲证经字第8170号补《补正公证书》，将原《执行证书》中的执行标的进行了补正，明确了逾期利息的计算依据。之后，西安市未央区人民法院又作出（2018）陕0112执恢459号执行裁定书，告知***其主张的自《还款协议》期满至实际支付之日的利息及违约金、律师费等可另案诉讼主张。***据此提起诉讼并无不当。中阳公司主张***超过《公证程序规则》规定的错误补正时间，但在该执行证书并未撤销的情况下，不影响生效执行证书的效力。另中阳公司称应当参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》中迟延履行罚息万分之一点七五的标准计算利息，缺乏事实和法律依据。一审法院认定的利息数额和计算标准未超出案涉《补正公证书》的范围，于法有据，应予认定。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23139元（陕西中阳工程科技有限公司已预交），由陕西中阳工程科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 运 军
审 判 员 张 海 荣
审 判 员 季 立 耘
二○二一年五月六日
书 记 员 何 诗 萌
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