**、京山**劳务有限公司等工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终5099号 上诉人（原审原告）：**，女，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：***，广东英兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：京山**劳务有限公司，住所地湖北省荆门市京山市新市镇新阳大道南侧（**国际花卉城）6幢3**1楼11、12号商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所实习人员。 原审被告：广东珠江工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤南镇新楼十村八角塘路口1号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**因与上诉人京山**劳务有限公司（以下简称**公司）、原审被告广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初5917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.改判**公司支付**一次性伤残就业补助金48000元；3.**公司承担本案的诉讼费。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审未支持**一次性伤残就业补助金是错误的。虽然**受伤时达到了50岁，但**还没有享受养老保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定，**公司应参照工伤保险待遇支付**相关费用。上述规定没有将一次性伤残就业补助金排除在外，故一审法院适用法律错误。二、**公司认为一审认定的工资水平过高没有事实和法律依据。**公司没有支付停工留薪期工资。**公司在工伤后发放的工资是从**受伤前的工资中支出的。**公司没有提交工资表证明该期间发放的工资是**受伤后的工资。**公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。 上诉人**公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，重新核算**的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等各项工伤保险待遇金额；2.撤销一审判决第三项，改判**公司无需向**支付2021年3月21日至2021年7月20日期间的停工留薪待遇45048元；3.二审诉讼费用由**承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院参照2020年广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资认定**的工资水平为11262元/月，并据此计算**一次性伤残补助金等各项工伤保险待遇金额错误。**作为已退休的53岁的普通女工，实际工资达不到11262元/月。一审判决认定的**的月平均工资过高，与事实相悖。**作为一名己退休的女工，工作计件量不可能与壮年男性相等。**自认发放至银行卡中的部分工资属于其丈夫和儿子，其主张每月银行账户的工资款计算工资水平为12000元/月，偏高。**公司同岗位女工工资标准一般为200元/天。**的工资收入应当根据同岗位女工的平均工资收入计算为宜。二、在**公司已向**正常发放工资的情况下，一审判决**公司支付停工留薪期间的工资45048元是错误的。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一、二款的规定，所谓的“停工留薪待遇”就是指职工在因工伤无法复工、暂停工作接受治疗的期间，单位按原工资福利待遇向职工发放的工资。换言之，“职工停工”是享受停工留薪待遇的前提。相反地，本该停工留薪的职工“未停工”，则由单位正常发放工资，此时所谓“停工留薪”的说法就不存在了。**在工伤后回到工地工作，未向管理人员或单位提出过身体不适。可见，**无需停工休养。**作为具备完全民事行为能力的当事人，理应对自身在法律规定的停工留薪期内是否休息、是否工作，具备一般理性人的判断力和预见力。鉴于**主动在停工留薪期间回到工地上班，应视为其以实际行动放弃了相应权利。在**公司已经正常发放工资的情况下，**无权再次要求领取停工留薪期工资。司法实践中，停工留薪期间工作的工资已经发放，要求另行发放一倍的工资缺乏依据，应予驳回。三、**已达法定退休年龄，不存在再就业问题。**主张**公司支付一次性伤残就业补助金，于法于理无据。虽然没有法律法规对农民工退休年龄作明文规定，但对其退休年龄的认定应当适用关于工人退休年龄的法条，认定为五十岁。根据《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十六条的规定，**主张一次性就业补助金的上诉请求不应支持。法律设定一次性伤残就业补助金的目的是弥补因工伤失去劳动能力者原本可能获得的工作收入损失。**已超过法定退休年龄，不存在因无法就业遭受损失的问题。虽然**公司在本案中承担用人单位应承担的工伤保险责任，但责任范围仅限于支付工伤保险待遇的有关费用，对于**的养老保险待遇无任何义务。**没有享受养老保险待遇，不能成为其要求**公司支付一次性伤残就业补助金的依据。 原审被告珠江公司二审答辩称，一审法院适用法律正确。一审对于珠江公司无需承担**的用工主体责任，**公司为**的用工单位的事实认定清楚，请求二审法院维持原判，驳回**的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.**公司、珠江公司共同支付**一次性伤残补助金84000元；2.**公司、珠江公司共同支付**一次性工伤医疗补助金12000元；3.**公司、珠江公司共同支付**一次性伤残就业补助金48000元；4.**公司、珠江公司共同支付**停工留薪期工资48000元（2021年3月21日至2021年7月20日）；5.**公司、珠江公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：珠江公司（承包方）承建了广州番禺珠江项目A3地块项目一次结构、二次结构工程，并依法将劳务作业分包给**公司，**公司将广州番禺珠江项目A3地块的砌砖非法发包给案外人**，**聘请**到该工地工作。珠江公司已于2018年5月24日按建筑项目参加了工伤保险。 2021年3月21日，**在广州市番禺区南村镇珠江铂世湾项目E3栋31层进行接电开灯工作时，由于光线不足不慎从31楼的楼梯摔至30楼受伤，送到广州市番禺区第六人民医院治疗，诊断为：1.右侧桡骨远端骨折；2.右侧尺骨茎突骨折；3.多处挫伤。 2021年7月21日，**向广州市番禺区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出[2021]240764号《认定工伤决定书》，认定**受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤，用人单位为**公司。 2021年10月25日，广州市劳动能力鉴定委员会作出[2021]70259号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定结论为**劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，停工留薪期从2021年3月21日至2021年7月20日。 2021年12月1日，**向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日出具穗劳人仲案不[2021]642号《不予受理通知书》，以**主体不适格为由决定不予受理。上述《不予受理通知书》于当日送达**。 2022年1月25日，**公司承包的广州市番禺区南村镇珠江铂世湾项目结束，工地工人均已清退。 2022年2月15日，一审法院立案受理**提起的本案诉讼。 另查明，重庆市×村民委员会于2021年5月20日出具《证明》，证明**未参加城乡居民社会养老保险；2020年广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为11262元。 一审庭审过程中，**称其为计件工，按照20元/平方米的标准根据工作量计算报酬，根据农民工保障条例，无论是否结算，先按照大约3000元/月发放预支生活费，工程结束结算并扣减费用后再发放剩余工资。因其一家三口均在案涉工地做工，三人平分工资，其诉请中的款项均以12000元/月计算。为证明工资数额，**向一审法院提交了其名下中国建设银行个人活期账户交易明细（2020年6月1日至2022年2月1日）。**称其配偶及儿子的工资有时也会发放至其银行账户，其受伤前双方未结算完毕。**公司则称其与**不存在劳动关系，而为劳务关系，**的工资系以计件的方式计算，需与**对账才清楚。珠江公司则称其并非适格被告，**应提供结算单据用以确定工资计算标准，女工无法达到12000元/月的计件量。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。现**公司将案涉劳务分包给不具备用工主体资格的自然人**，**系受**直接雇佣的劳务人员，因此，应由**公司对**承担用工主体责任。**要求珠江公司共同承责缺乏理据，一审法院不予支持。 关于**的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，本案中，**公司未能举证证明**的工资收入，而**虽主张以12000元/月计算，并提供了其名下的银行卡交易明细予以证明，但****审中自认发放至其银行卡的部分工资属于其配偶或其儿子。综上，**与**公司均未能提交有效证据证明**的实际工资数额，故一审法院参照2020年广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资，认定**的工资收入为11262元/月。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》（2019年修正）第六十三条规定，“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。”现**在**公司工作期间已达到法定退休年龄，未依法享受基本养老保险待遇，因工作原因受到人身伤害，且所受伤害已被社会保险行政部门认定为工伤，故**可要求**公司参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用。现**的劳动功能障碍等级为拾级，根据上述认定的工资标准，**公司应向**支付一次性伤残补助金78834元（11262元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金11262元以及停工留薪期（2021年3月21日至2021年7月20日）工资45048元（11262元/月×4个月），就**诉请中的超出部分，一审法院不予支持。需要说明的是，停工留薪期工资作为工伤待遇，不以劳动者是否在该期间继续提供劳动作为区分。另，因**已达法定退休年龄，不存在再就业问题，故其要求**公司支付一次性伤残就业补助金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》（2019年修正）第二十五条、第三十二条、第六十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院于2022年11月7日作出判决，判决：一、**公司于判决发生法律效力之日起五日内向**支付一次性伤残补助金78834元；二、**公司于判决发生法律效力之日起五日内向**支付一次性工伤医疗补助金11262元；三、**公司于判决发生法律效力之日起五日内向**支付停工留薪期2021年3月21日至2021年7月20日期间的工资45048元；四、驳回**的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由**公司负担。 二审中，**公司向本院提交了以下证据：1.**2021年3月至8月工资支付明细；2.银行流水；证据1-2拟共同证明**受伤后，**公司向**支付了59000元；3.**的情况说明；4.**的结算单，证据3-4拟共同证明**在案涉期间的计酬方式有两种，一种是计时的，按200元/天计算，一种是计量的，按照20元/平方计算。 **对上述证据质证认为，对证据1的真实性予以认可，确认有发放上述款项。但发放的是**受伤前的工程款，而非停工留薪期工资。对证据3、4的真实性、合法性、关联性不认可。**计算的是**一家在该工地的部分工程款。根据**的工资计算，结合京山**公司的陈述，**的工资应高于**的工资，即计件工资的水平高于计时工资。工作量的统计没有**签名确认。 珠江公司对上述证据质证认为，证据1、2中由珠江公司代发的明细且注明是总包代发的部分的真实性、合法性、关联性予以认可。只对证据3中**在2020年5月入场施工的真实性进行确认，其余均不确认。对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院经审查认为，对证据1、2的真实性、合法性予以确认，但证据不能证明发放款项的性质及发放的时段。证据3属于**的证言，**没有出庭接受质证，其证言不能作为认定事实的依据。证据4没有原件予以核对，真实性无法核查。故本院对**公司二审提交的证据均不予采纳。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩，本案的争议焦点是：**的工伤待遇计算标准；**公司应否向**支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。对上述争议焦点，本院分析认定如下： 关于**的工伤待遇计算标准问题。**与**公司对**受伤前的工资收入存在争议。根据《保障农民工工资支付条例》第十五条“用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年。书面工资支付台账应当包括用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字等内容。用人单位向农民工支付工资时，应当提供农民工本人的工资清单”的规定，用人单位应对农民工的工资情况负举证责任。本案中，**公司是涉案工程的劳务承包方，对农民工工资的计算与支付情况负有举证责任。**公司主张**的报酬计算方式有两种，但其仅提交了支付明细及银行流水，没有工资台账、结算凭证、出勤记录等佐证**的工资收入情况，对此，**公司应承担举证不能的不利后果。一审参照2020年广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算**的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。**公司上诉提供的证据不足以证明**的工资收入情况，对其上诉提出的异议，本院不予采纳。 关于**公司应否向**支付停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工停工留薪期内原工资福利待遇不变。**提供了初次鉴定（确认）结论书及认定工伤决定书证明其停工留薪期从2021年3月21日至7月20日。**公司应支付此期间的停工留薪期待遇。**在此期间是否出勤向**公司提供了劳务，不影响其依法享受相应的待遇。**公司以**出勤提供了劳动，不需要停工治疗为由，主张无需再支付停工留薪期工资，与法律规定相悖，本院不予采纳。一审判令**公司支付停工留薪期工资正确，本院予以维持。 关于**公司应否向**支付一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的规定，劳动者达到退休年龄，受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照工伤保险条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。本案中，**属于达到法定退休年龄，在工作期间受到人身伤害的情形。依照该规定，**有权要求**公司参照该条例支付工伤保险待遇。同时，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，**与**公司解除聘用关系，**有权要求**公司支付一次性伤残就业补助金。一审以**达到法定退休年龄为由，对**的此项待遇不予计算不当，本院予以纠正。按前述**受伤前的工资收入情况，结合**的劳动能力伤残程度，**公司应向**支付一次性伤残就业补助金45048元（11262元/月×4个月）。**的上诉理由成立，本院予以采纳。一次性伤残就业补助金的金额以本院核定为准，超出部分，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。**的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。**公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《保障农民工工资支付条例》第十五条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初5917号民事判决第一、二、三项； 二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初5917号民事判决第四项； 三、在本判决生效之日起五日内，京山**劳务有限公司向**支付一次性伤残就业补助金45048元； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审诉讼费各10元，均由京山**劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月八日 书记员　　*** ***