**、上海**建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终6138号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1969年10月15日出生，住江西省上饶市鄱阳县。 被上诉人（原审被告）：上海**建筑工程有限公司，住所地上海市宝山区德都路266号D-37室。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江万豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤南镇新楼十村八角塘路口1号楼。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司职员。 原审第三人：***，男，汉族，1987年10月8月出生，住江苏省涟水县。 原审第三人：宁波材曲建筑工程有限公司，住所地浙江省宁波市杭州湾新区世纪城梦想公寓4号楼1614号。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 上诉人**因与被上诉人上海**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）、原审第三人***、宁波材曲建筑工程有限公司（以下简称材曲公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2022）浙0213民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判**公司、珠江公司支付**工程款166140元；一、二审诉讼费由**公司、珠江公司承担。事实和理由：一、**公司应当支付**工程款。1．**与材曲公司并未签订书面劳务作业合同，亦未达成口头或其他形式的劳务作业合同，没有证据证明材曲公司为**的合同相对方。**公司向***出具项目经理**书，向珠江公司出具***授权委托书，证实***系**公司**的案涉工程项目负责人。2．退一步说，即使***系材曲公司的项目负责人，其在案涉工程上实际系代表材曲公司进行项目管理。但本案亦构成表见代理，相应的法律后果仍应由**公司承担。**并不知晓案涉工程由**公司分包给了材曲公司，***在案涉工程也是以**公司的名义进行管理，故**有理由相信***的行为即是**公司的行为，对**公司支付工程款有合理的期待。二、珠江公司应当支付**工程款。***作为珠江公司的项目经理，其对外就是全权代表珠江公司，***的行为就是珠江公司的行为，***签字同意支付的行为对珠江公司有约束力。另，虽然珠江公司与**公司之间正在就工程款进行诉讼，但并不能否认珠江公司不欠付工程款，一审可以中止诉讼，待珠江公司与**公司诉讼结果确定后继续审理，而不应直接驳回诉求。 **公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，一审判决正确，请求驳回上诉。 珠江公司书面答辩称：一、一审法院判决珠江公司不承担连带清偿责任，事实认定清楚，适用法律正确，二审应予维持。首先，***虽是项目经理，但其无权在未经公司同意的情况下对工程款支付作出承诺。其次，***同意付款的条件未成就，且案涉委托书也仅是自身与**公司之间成立委托关系的证明，并不构成对**公司的债务提供担保或债务加入的意思表示。根据民法典第933条之规定，珠江公司可以随时解除委托关系，不用承担支付义务。二、**认为一审法院应中止诉讼的上诉请求，没有事实和法律依据。**可以在珠江公司与**公司的整体工程结算后或双方的纠纷经最终判决确定后另行向珠江公司主张权利，一审没有中止诉讼，并没有影响**的权利的实现。 ***、材曲公司未到庭发表意见。 **向一审法院起诉请求：一、**公司支付**工程款166140元；二、珠江公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院审理查明：2021年8月，材曲公司的实际经营人**联系**对案涉奉化南山路（花园新村-2地块）第二生活区进行施工，之后**联系了该工地的项目负责人***，在***的组织下，**在上述生活区进行了泥工（包括部分木工）的施工。2022年1月11日，***在《广东珠江总承包奉化南山路（花园新村-2地块）第二生活区**泥工组人工工资结算》上签字确认合计费用为232400元，已支付66260元，截止2021年12月31日尚欠166140元。 另查明，珠江公司系案涉南山路中段旧城改造工程（花园新村-2地块）工程的总承包人。之后珠江公司将该工程的主体结构、二次结构及PC安装工程分包给了**公司。**公司又将其中的劳务工程分包给了材曲公司，并由双方于2020年8月10日签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》。材曲公司在案涉项目上的实际经营人为**，***陈述其为项目经理，负责现场管理等，并受雇于**。 还查明，**公司曾于2021年5月15日出具过一份《项目经理**书》，*****为该公司的项目经理，同日，也向珠江公司出具过一份《授权委托书》，确认***系**公司的委托代理人，并授权其代表**公司在案涉项目上从事相关活动，且**公司曾于2021年7月14日委托***代表其公司接受劳动保障监察的相关调查。但在该院审理的（2022）浙0213民初497号案件中***又以材曲公司员工的身份作为材曲公司的委托诉讼代理人参加诉讼活动。另**还曾于2022年1月13日向珠江公司出具过一份《班组长承诺书》，上面有“本人是上海**建筑工程有限公司雇佣的**”内容记载，**公司在该承诺书**。2022年3月7日，***代表**公司向珠江公司出具一份《付款委托书》，委托珠江公司代**公司向**支付工程款166140元。珠江公司项目经理***在上面签字“在上海**班组退场结算后，有剩余产值情况下，总包公司同意由总包进行代付”。但该委托书珠江公司并未实际收讫，本案诉讼时原件由**持有。 对于**主张的第一项诉讼请求，该院认为，其争议焦点应为**的合同相对方如何认定。该院认为，**的合同相对方应认定为材曲公司，理由如下：首先，对**劳务工程款进行确认的***系材曲公司的项目负责人（该院认为，从**和**公司提供的证据来看，***既是**公司的项目经理人又是材曲公司的项目负责人，因此，对于***的身份应作实质性审查。从本案审理情况看，应当认定***为材曲公司的项目负责人。理由如下：一、***本人在答辩中认可其实际身份为材曲公司的项目负责人，并陈述其“老板”为**，对于**的身份，***向该院陈述其为材曲公司的实际“老板”，而该院在庭后向材曲公司法定代表人***及**本人的核实中亦一并确认其为材曲公司实际经营人的身份；二、该院在庭后对**的电话核实中，**明确***表面上是**公司员工，而实际上是其员工，对其负责；三、对**提供的《项目经理**书》、《授权委托书》等证据，**向该院陈述，上述材料由珠江公司的***向其提供，***向该院解释，与珠江公司发生合同关系的是**公司，上述材料因为上述关系才由**公司向珠江公司出具，**公司持有相同意见，另外，该院认为，**提供的上述材料仅向珠江公司出具过，而这一行为亦符合建设工程施工中的实际，因此，可以采纳***和**公司对上述材料的意见，至于《班组长承诺书》上**公司的**，**公司解释因为其作为珠江公司的合同相对方，才在上述承诺书上**，该院认为，**公司的该解释亦符合建设工程施工中的实际，可予采纳。其次，根据**、***的陈述以及该院庭后对**的情况核实来看，关于本案工程，一开始先由**与**联系，**与**联系后**又将该情况告知了***，之后**在***的安排下进行了施工，至于**主张的合同相对方**公司对其施工却并不知情。最后，根据该院查明的事实看，**公司从珠江公司承包来案涉南山路中段旧城改造工程（花园新村-2地块）后又将其中的劳务工程分包给了材曲公司，实际上在上述案涉项目中提供劳务作业的是材曲公司。综上，该院认为，材曲公司作为案涉南山路中段旧城改造工程劳务作业的分包人，其实际经营人**联系**对案涉项目第二生活区提供劳务作业，其项目负责人***对其劳务作业进行结算确认，应当认定材曲公司系**的合同相对方，故对**要求**公司支付工程款的诉请，该院不予支持。 对于**主张的第二项诉讼请求。该院认为，首先，**的合同相对方应为材曲公司，因此，应当由材曲公司向其支付工程款，现***代表**公司委托珠江公司向**支付工程款，显然不妥；其次，对于***同意总包珠江公司代为支付工程款的承诺，珠江公司认为***无权代表公司作出此类承诺，该院认为，***仅是珠江公司的项目经理，工程款支付等应由公司作出，现上述内容未经珠江公司**确认，难以对珠江公司发生效力；最后，***同意珠江公司代为支付的前提是**公司在珠江公司“有剩余产值情况下”，现珠江公司和**公司的工程款纠纷尚在诉讼中，不能确定珠江公司尚拖欠**公司工程款。综上，对**以此为由要求珠江公司承担连带清偿责任的诉请，该院亦不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费3623元，减半收取1811.50元，由**负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于**公司是否应当支付**工程款。首先，**公司已将其施工范围内劳务分包给了材曲公司，即为案涉工程提供劳务作业的应是材曲公司。其次，对于***的身份情况，**虽然提供了《项目经理**书》、《授权委托书》等证据用以证明***为**公司的项目经理，但该证据仅是**公司向珠江公司出具，且**公司对此作出的解释比较合理，而***本人、材曲公司法定代表人***及材曲公司实际经营人**均一致认可***系材曲公司项目负责人，故一审认定***为材曲公司项目负责人并无不妥。最后，在案没有证据证明**直接为**公司提供劳务作业。故***作为材曲公司项目负责人，其与**进行的结算确认效力不及于**公司，**向**公司主张工程款缺乏事实与法律依据，一审不予支持并无不妥。关于珠江公司是否应当支付**工程款。**向珠江公司主张工程款的依据是付款委托书，但该委托书没有经珠江公司**确认，现珠江公司不予认可，且并无证据证明其项目经理***得到公司授权，故一审没有支持**的主张亦无不妥。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3623元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长夏武余 审判员高远 审判员*** 二○二三年二月十七日 书记员***