上海廿一世纪工程有限公司与上海黄浦民防建筑工程有限公司、某某合伙协议纠纷一审民事判决书

上海市黄浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）黄浦民二（商）初字第891号

原告上海廿一世纪工程有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人王新春，总经理。

委托代理人钱梦雨，上海瀚元律师事务所律师。

委托代理人杨菁菁，上海瀚元律师事务所律师。

被告上海黄浦民防建筑工程有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人张维标，董事长。

被告***，男，汉族，1944年4月1日出生，住所地***。

上述两名被告共同委托代理人费伟敏，上海市联诚律师事务所律师。

原告上海廿一世纪工程有限公司诉被告上海黄浦民防建筑工程有限公司（以下简称“民防公司”）、***合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人钱梦雨，被告民防公司法定代表人张维标，两名被告共同委托代理人费伟敏到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：案外人王培祖曾系原告公司装修业务负责人。被告***系被告民防公司项目负责人。2005年期间，王培祖以原告名义，***以民防公司名义签订“合作协议”，约定民防公司安排施工队伍至世茂工地施工。因项目未谈妥，该份协议未履行。2005年1至3月，王培祖曾先后向***借款人民币36万元（以下币种均指人民币）。2005年11月11日至2006年7月25日，原告受王培祖委托，代其向***累计支付36万元用于清偿王培祖向***的借款。2014年8月13日，***向***人民法院（以下简称“浦东法院”）提起民事诉讼，要求王培祖归还前述借款，并称所收原告钱款系原告付给民防公司的工程款。该案经法院审理后判决支持***的诉请。原告认为，原告与民防公司虽曾签订“合作协议”，但该份协议仅为合作意向，原告未从案外人处承接到工程项目，无法继续履行协议，况且，原告与两名被告无其他业务往来，两名被告收取原告前述款项缺乏事实和法律依据。为此，原告请求判令两名被告共同返还原告钱款36万元并清偿原告利息损失（以36万元为基数，自2006年7月26日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至两名被告实际清偿之日止）。

被告民防公司、***共同辩称，2005至2006年期间，***挂靠民防公司对外承接工程业务。***以民防公司的名义与原告签订“合作协议”，签约后，原告交付***31万元工程款，民防公司也已履行了施工义务。原告主张的36万元中，31万系工程款，另5万元，两名被告均未收到，故不同意原告的诉讼请求。

经审理查明：***挂靠民防公司对外承揽工程。***以民防公司的名义（乙方）与原告（甲方）签订“合作协议”（未署名签约日期），主要内容为：甲方同意，乙方安排一支施工力量强，管理水平高的施工队伍到世茂工地施工，工作量为壹佰万元工程，以上完成工作量甲方只收取乙方6.5%管理费用（含税）。甲方与业主所签订的工程合同或中标通知书作为本协议的附件。2014年8月13日，***诉至浦东法院，请求判令王培祖归还借款39.5万元。该院经审理后，于2014年12月16日作出（2014）浦民一（民）初字第29796号一审民事判决：一、王培祖应于本判决生效之日起十五日内支付***借款36万元；二、驳回***的其余诉讼请求。王培祖不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2015年4月28日作出（2015）沪一中民一（民）终字第568号民事判决：驳回上诉，维持原判。案外人（本案证人）陈某某系***聘请的员工。2005年11月11日至2006年7月24日，陈某某受***指派先后从原告处领取12万、12万、4万、3万元支票，总计金额为31万元，款项性质为工程款。“合作协议”约定的工程量，原告与第一被告至今未结算。原告与两名被告无其他业务往来。

上述事实因原、被告均无异议，故本院予以确认。

本案争议的焦点主要是：“合作协议”有无履行；若未履行，事实上能否继续履行。原告认为，因所涉项目并未谈妥，合同至今未履行，事实上也不能继续履行。两名被告则认为，签约后，民防公司已按约履行了工程义务。

本院认为，民防公司应对其是否已履行“合作协议”约定的义务负有举证责任。庭审中，被告民防公司未能举证，***则出示了以下证据：一、借条5份；二、民事起诉状；三、（2015）沪一中民一（民）终字第568号民事判决书；四、法庭审理笔录；五、“合作协议”；六、资金支付凭证；七、支票凭证；八、证人陈某某证言。原告质证意见：对证据一的真实性无异议，但与本案无关；对证据二无异议；对证据三的真实性无异议，但证明内容系***主观推测；对证据四的真实性无异议，但认为，本次诉讼前，原告一直以为已归还王培祖借款，但另案中，原告的观点未获法院支持；对证据五的真实性无异议，但协议并未履行；对证据六无异议；对证据七的真实性无异议，但认为这些支票均由***或其员工领取后变现，至于如何支付与原告无关；对证据八，认为证人系***聘请的员工，与本案有利害关系。被告民防公司则对***的举证均无异议。本院对***出示的上述证据作如下认定：证据八，因证人陈某某系***聘请的员工，与本案有利害关系，故对其真实性不予确认。其余证据，因当事人均无异议，本院确认其真实性。至于关联性，其中：证据一、证据三、证据四，系另案中的诉讼文书材料，与本案无关联性；证据二、证据五分别系本案中原告的起诉状和“合作协议”，证据六、证据七均系当事人支付款项的凭证，证据二、证据五至证据七均不能证明民防公司已按约完成工作量，故对***出示的上述证据的关联性，本院均不予认定。

综上所述，本院认为，根据“合作协议”约定，履行该份协议的前提是原告与业主签订工程合同或项目原告已中标，两名被告虽称，民防公司已履行了合同义务，但因两名被告未能举证，故对于两名被告的抗辩意见，本院不予采信。鉴于“合作协议”履行的前提条件不能实现，事实上协议不能继续履行，故被告民防公司因该份协议而向原告收取的工程款应予返还，至于返还数额，庭审中，原、被告确认民防公司已收取工程款的数额为31万元，原告诉请的标的金额差额部分5万元，因两名被告否认收到，原告未能举证，故本院认定，被告民防公司应返还原告工程款的数额为31万元。被告***以挂靠于被告民防公司的形式对外从事民事活动，应承担连带清偿责任。关于原告主张的利息损失，因双方未约定违约责任，故对于原告主张的利息损失，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告上海黄浦民防建筑工程有限公司、***应于本判决生效之日起十日内连带返还原告上海廿一世纪工程有限公司工程款人民币31万元；

二、原告上海廿一世纪工程有限公司其余的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6，700元，由原告上海廿一世纪工程有限公司负担人民币750元，被告上海黄浦民防建筑工程有限公司、***共同负担人民币5，950元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　沈　澜

审　判　员　　竺伟康

人民陪审员　　顾远良

二〇一六年四月二十八日

书　记　员　　刘　佳

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条?当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。