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上诉人（原审原告）上海嘉弘建设工程发展有限公司，住所地本市宝嘉公路5号桥北堍东侧。
法定代表人封德华，董事长。
委托代理人王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。
委托代理人倪轶敏，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海航道工程承包有限责任公司，住所地本市浦东大道850号。
法定代表人张新琴，总经理。
委托代理人莫天培，该公司职工。
委托代理人夏甫光，上海市清华律师事务所律师。
上诉人上海嘉弘建设工程发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2005）金民一（民）初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年8月11日受理后依法组成合议庭，于2005年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人上海嘉弘建设工程发展有限公司的委托代理人王罗杰、倪轶敏，被上诉人上海航道工程承包有限责任公司的委托代理人夏甫光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，上海航道工程承包有限责任公司（以下简称航道公司）于2000年12月19日就上海化学工业区内河配套航道整治工程2.2标龙泉港西侧护岸工程向社会公开招标施工单位，上海嘉弘建设工程发展有限公司（以下简称嘉弘公司）经投标与航道公司于2000年12月25日签订了合同协议书，合同约定该工程包机械、包劳务、包零星材料。合同另约定，该工程营业税根据有关规定，由航道公司出具免税单。合同对付款方式约定为：合同签订后10天预付总价20％，每月付上月完成工程量90％的进度款，如违约支付总额1％的违约金。之后，嘉弘公司按期开工，工程于2002年12月竣工验收。截止2003年2月，航道公司支付嘉弘公司工程款900万余元（人民币，下同）。2004年4月，航道公司与嘉弘公司就该工程达成结算协议，确认该工程款为13,280,736元，因工程保修期已过，不留保修金。至2004年11月，航道公司共支付嘉弘公司工程款12,837,297.69元，航道公司依照上海市地方税务局沪地税－[1997]34号文有关规定，将剩余的工程款443,402.31元缴纳了营业税。
2004年12月30日，嘉弘公司以航道公司拖欠其工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令航道公司支付工程款443,402.50元，支付违约金132,807.36元，赔偿实际损失441,902.569元。
原审审理后认为，嘉弘公司就航道公司尚欠其工程款提起诉讼，航道公司是否按约付清欠款是本案争议焦点之一。本案中，航道公司作为工程承包人，根据有关规定从工程款中代扣代缴了嘉弘公司应支付的营业税，航道公司将税费抵扣工程款的行为于法有据。至于航道公司是否存在违约是本案争议焦点之二。根据双方结算协议，航道公司于2003年2月已支付工程款900万余元，故未违约，嘉弘公司要求航道公司支付违约金的请求依据不足。嘉弘公司要求航道公司支付实际损失的请求依据不足。至于航道公司未出具免税单是否给嘉弘公司造成损失与本案不属同一法律关系，本案不一并处理。
原审法院于二○○五年六月三十日作出判决：一、上海嘉弘建设工程发展有限公司要求上海航道工程承包有限责任公司支付工程款443,402.50元的诉讼请求，不予支持；二、上海嘉弘建设工程发展有限公司要求上海航道工程承包有限责任公司支付违约金132,807.36元的诉讼请求，不予支持；三、上海嘉弘建设工程发展有限公司要求上海航道工程承包有限责任公司支付实际损失441,902.569元的诉讼请求，不予支持。案件受理费15,100.56元，由上海嘉弘建设工程发展有限公司负担。
判决后，嘉弘公司不服，向本院提起上诉。诉称：1、被上诉人航道公司没有按约付清工程款。根据合同约定，被上诉人支付工程款为完成工程量的90％，因此被上诉人在2002年12月竣工验收时应付工程款为9,688,005元，然而被上诉人实际支付款项为7,732,445元。依据协议书31.1条，被上诉人应当承担总造价1%的违约金，即违约金为132,807.36元。2、双方在合同中约定“由甲方出具免税单”，不违反法律法规的强制性规定，被上诉人没有开具免税单，显然违约。3、被上诉人至今未付清工程款，按照合同31.3条的约定，被上诉人应当承担逾期付款万分之二点一的滞纳金，即利息损失为441,902.569元。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人航道公司辩称：合同是约定了按照完成工程量的90％支付工程款，因此应当按照合同约定的价款支付，而不能按照双方结算的造价来确定。被上诉人应付的款项为889万元，实际付款920万元，已超过合同约定的90％，故不存在违约。上诉人主张逾期支付工程款的违约金同时，还要求被上诉人承担滞纳金，属重复计算，没有法律依据。2、关于免税单问题。首先，这不属于上诉人的上诉请求范围，本案不应审理。其次，双方在合同中的约定是无效条款，不符合税收征收管理办法等规定。再次，结算协议包含增加工程量、工程时间及材料等因素后所作的最后定价，替代了原合同的约定，原合同约定已不能适用。3、被上诉人提供了代扣代缴税款凭证，符合上海市地方税务局的规定，按照合同法的规定，被上诉人可以行使抵销权。被上诉人按约付清工程款，上诉人并无损失，故不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人嘉弘公司经招标与被上诉人航道公司签订合同协议书一份，承接上海化学工业区内河配套航道的整治工程。上诉人嘉弘公司施工完成后，与航道公司进行了工程结算，形成了结算协议一份，一致确认了系争工程的工程造价为13,280,736元，故被上诉人航道公司应当按照该款项向上诉人嘉弘公司付清。经核对，上诉人嘉弘公司收到的工程款为12,837,297.69元，尚有443,402.31元工程款尚未收到，对此，被上诉人航道公司提供了已代上诉人嘉弘公司缴纳营业税的凭证，而且被上诉人航道公司作为总包人，有为施工方代扣代缴的义务，上诉人嘉弘公司作为承包人，有依法缴纳营业税的义务，故被上诉人航道公司要求在给付上诉人嘉弘公司的工程款中进行抵扣，符合法律规定。据此，本院认定被上诉人航道公司已经付清了上诉人嘉弘公司的工程款。鉴于双方在实际履行过程中变更了合同内容，上诉人嘉弘公司并无证据证明被上诉人航道公司没有按约付款，现在上诉人嘉弘公司依据双方的工程结算协议确定的造价推算被上诉人航道公司应当支付的工程款，并作为被上诉人航道公司未付清工程款的依据，与合同约定不符。故上诉人嘉弘公司要求被上诉人航道公司支付工程款及承担逾期付款的违约金、滞纳金，依据不足，本院不予支持。至于上诉人嘉弘公司提出合同中约定了被上诉人航道公司应当开具营业税免税单问题，因免税只能在特定的工程中享有，且是否免税系由政府有关部门决定，并非由当事人自行约定，现上诉人嘉弘公司没有提供证据证明被上诉人航道公司在可以申请开具免税单情况下没有开具，故双方虽然在合同中有此约定，但不能作为由被上诉人航道公司开具免税单的依据。综上所述，上诉人嘉弘公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币15,100.56元，由上诉人上海嘉弘建设工程发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
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