浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2014）浙民申字第452号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋红。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海航道工程总承包有限责任公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

再审申请人***、***与被申请人上海航道工程总承包有限责任公司（以下简称为上海航道公司）物权保护纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2013）浙舟民终字第135号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***、蒋红申请再审称：（一）一、二审未追加浙江凯磊爆破工程有限公司（以下简称凯磊公司）为被告与法不符。（二）凯磊公司已涉嫌非法经营罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪，却未移交检察机关予以追诉，一、二审违反了先刑后民的诉讼程序。（三）***、蒋红在一审中的诉讼请求是恢复原状、赔礼道歉等，上海航道公司未承担无法恢复原状的举证责任，一、二审判决无法律依据。***、蒋红依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院认为：上海航道公司在承包鼠浪湖工程后，将部分项目分包给凯磊公司施工，因凯磊公司在施工过程中将***、蒋红的房屋拆毁，产生本案纠纷。本案侵权事实清楚，侵权人应当承担相应的民事责任。作为被侵权人的***、蒋红有权要求侵权人承担恢复原状或赔偿损失等民事责任。但对于恢复原状诉请而言，应当具备恢复原状的条件。本案中，***、蒋红的房屋已被全部拆毁，且其原居住的鼠浪湖岛的全体居民已被列入整体搬迁，故***、蒋红要求恢复原状的诉请客观上已无法实现。因此，***、蒋红应当变更恢复原状诉请为损失赔偿诉请。但在一审法院明确予以释明的情况下，***、蒋红仍坚持恢复原状诉请。据此，一、二审判决驳回***、蒋红恢复原状诉请，并无不当。

关于一、二审未追加凯磊公司为被告是否违反法律规定的问题。***、蒋红在一审中仅以上海航道公司为被告提起诉讼。一、二审中，本案双方当事人均未申请追加凯磊公司为本案被告，且上海航道公司已表示其愿意承担本案相应的民事责任。故一、二审未追加凯磊公司为被告并无不当。

此外，***、蒋红提出本案违反先刑后民诉讼原则的再审事由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由，本院不予审查。

综上，***、蒋红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零四第一款之规定，裁定如下：

驳回***、蒋红的再审申请。

审 判 长 ***

代理审判员 ***

代理审判员 方小欧

二〇一四年九月十七日  

书 记 员 ***