毕节江天水泥有限公司、上海宏威建设工程有限公司，***、***、**、***与**及原审第三人郑建健康权纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）黔毕中民终字第1071号

上诉人（原审被告）毕节江天水泥有限公司。

法定代表人俞广富，该公司经理。

委托代理人（持别授权代理）吴学韩，毕节市律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海宏威建设工程有限公司。

法定代表人赵军，该公司总经理。

委托代理人（一般授权代理）路英，贵州本芳律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）***，男，1955年10月1日出生，汉族。

上诉人原审第三人）***，男，1971年1月20日出生，汉族。

上诉人原审第三人）**，男，1967年4月23日出生，汉族。

上诉人原审第三人）***，男，1982年8月6日出生，汉族。

委托代理人（持别授权代理）詹军，贵州威迪律师事务所律师。

委托代理人（一般授权代理）王静，贵州威迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1969年10月13日出生，汉族。

原审第三人郑建，男，1991年1月2日出生，汉族。

上诉人毕节江天水泥有限公司（以下简称：江天公司）、上海宏威建设工程有限公司（以下简称：宏威公司），***、***、**、***与被上诉人**及原审第三人郑建健康权纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2013年7月17日作出（2012）黔七民初字第1631号民事判决，宏威公司，***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月12日作出（2013）黔毕中民终字第1018号民事裁定，以”原判违反法定程序”为由，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院于2014年4月22日作出（2014）黔七民初字第140号民事判决。上诉人江天公司、宏威公司、德文、***、**、***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告**诉称，被告江天公司系在建的水泥生产企业，其建设工程由被告宏威公司承建。建设中，原告为江天公司运输脱硫石膏。2012年6月14日下午3时许，原告运输石膏的车辆驶入江天公司厂区时，因该厂厂区道路太烂，导致车辆半轴损坏，左轮胎下陷不能行驶。原告便请修车师傅到现场修理。原告身后有一堆一人多高的砂石，厂内机器轰鸣，周围无任何安全标识。约晚上八时许，原告站在车旁查看道路情况时，突然被挖机连同身后的砂石、泥土挖甩出了五、六米远，挖机仍然继续工作，幸亏在场人发现后及时阻止挖机作业，原告才幸免于难，但左腿已被从膝关节上部挖断。受伤后，原告于当天在毕节市人民医院作紧急处理，之后转到贵州省人民医院住院治疗，做左腿股骨髁上截肢术。为便于护理，在该院住院42天后又于2012年7月28日转回毕节市人民医院做康复治疗。原告申请贵州省人民医院司法鉴定所对原告的伤情作鉴定，结论为：比照道路交通事故伤残评定标准，为五级伤残；比照职工工伤与职业病致残鉴定等级，为四级伤残。原告扶养人的情况为：女儿陈曼丽，2010年5月19日出生，其母已离家出走下落不明，由原告独自扶养；父亲陈开明，1939年6月6日出生；母亲李志英，1942年12月23日出生。

被告江天公司作为工程建设单位，对其厂区内的建设施工行为负有安全管理责任，理应在存在安全隐患的施工地点设置安全警示标志并采取相应安全防范措施，对施工方的行为进行有效的安全监督；被告宏威公司作为施工企业，依法应对其施工安全管理谨慎作业。由于二被告未尽安全注意义务，未采取有效的安全管理措施，夜间在厂区的道路旁边施工，作业地点又处于一人多高的砂石旁边，且厂内机器轰鸣，难以发现挖机作业。在此情况下，挖机驾驶员疏忽大意而将原告挖伤，二被告具有共同过失，依法应当承担连带责任，赔偿原告医疗费、护理费、交通费及误工减少的收入、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金。故，请求人民法院判决：（1）二被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、假肢安装费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金等共计865，316.50元；（2）诉讼费由二被告承担。

原审被告江天公司辩称，本次事故发生在下班时间，江天公司不清楚事故的发生。造成事故的行为是驾驶员的个人行为还是宏威公司的职务行为，江天公司不清楚，应把驾驶员追加为第三人参加诉讼，便于查清案件事实。江天公司的建设工程是承包给宏威公司的，故江天公司不应承担事故责任。

原审被告宏威公司辩称，一方面，江天公司的土石方是由第三人***等人做，本案法律关系的性质应为加工承揽，事故是由第三人***雇佣的驾驶员郑建造成的，***理应承担损害赔偿责任。另一方面本次事故是多因一果，原告**没有注意当时存在安全隐患，存在过失，也应承担相应法律责任。故本案事故应由原告**、被告江天公司及第三人***等承担相应责任。

原审第三人***述称，一、答辩人与被告宏威公司之间并非工程承包人与劳务分包人的关系，宏威公司所述不实。宏威公司承包江天公司的建设工程后，因缺少建设工程机械，宏威公司便与答辩人协商租用答辩人的挖机，双方有口头协议并已实际履行。答辩人作为挖机的出租人，仅按约定收取租金，而宏威公司作为承租方一直使用和管理挖机，依据民法权利义务相一致原则、公平责任原则，若要答辩人承担与权利不对等的义务，显然有失公平。二、虽然本次事故肇事驾驶员与答辩人系雇佣关系，但对驾驶员进行实质支配的是被告宏威公司，且事故的发生是因被告宏威公司需赶工程进度，忽视安全生产环境，要求驾驶员连夜加班。因此无论从权利义务一致性角度出发，还是从安全管理义务出发，被告宏威公司都负有责任。三、事故发生在租赁时间的8小时之外，是宏威公司私自拿钱给驾驶员郑建，郑建才加班的。四、本次事故的发生是原告的过错所致。原告去挖机的作业区域内抱石头，第一次去的时候挖机驾驶员就叫他不要抱了，但原告不听，结果抱第二次时就出事故。故请求人民法院查清本案事实，维护答辩人的合法权益。

原审第三人**述称，我们出事故的挖机是由第三人***出租给被告宏威公司使用，双方是口头合同，未签书面合同。

原审第三人***述称，我们出事故挖机的是由第三人***租给被告上海宏威公司安排、管理、使用，月租金30，000.00元。

原审第三人***述称，我们的挖机是由***经手出租给宏威公司，月租金30，000.00元，宏威公司打了个条子给我们。

原审第三人郑建述称，当天晚上七时，宏威公司的戚仕军要我加班，并说给我加班工资。八时左右，就发生事故了。原告**的车是坏在距离我开的挖机8米左右远的地方。当时现场没有灯，也没有安全警示标志，宏威公司也没有管理人员在现场指挥。事故发生后四、五分钟，宏威公司管理人员才过来。我当时没有看到**来抱石头，也不知道挖到**。

原审经审理查明，被告江天公司系在建（本次事故发生时）的水泥生产企业，其将公司的建设工程发包给被告宏威公司承建。被告宏威公司在施工过程中，与***达成口头协议，租用第三人***、***、***、**合伙购买的挖机。”口头协议”大概内容为：每月费用30，000.00元，挖机驾驶员由***配备（出资雇佣），燃油由宏威公司自备。2012年6月14日下午3时许，原告**为江天公司运输脱硫石膏，车辆驶入开放的江天公司厂区时，因该车半轴损坏，左轮胎下陷不能行驶，原告便请潘正勇到现场修车。当晚八时许，原告离开其车辆，步入第三人郑建（***的雇员）驾驶挖机的作业区域时，被正在作业的挖机将其连同砂石、泥土挖甩出了五六米远，原告左腿被从膝关节上部挖断。事故发生后，原告被当即送往毕节市人民医院作紧急处理，后因伤情严重，转入贵州省人民医院做左腿股骨髁上截肢术，在该院住院42天后，于2012年7月28日转回毕节市人民医院作康复治疗，在此住院72天。经本院委托贵州警官职业学院鉴定中心鉴定，贵州警官职业学院鉴定中心于2013年1月14日作出”贵警院司鉴中心（法临）鉴字（2012）第1291号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）**的伤为五级伤残；（2）**后期医疗为**需终身购置、更换及维修左大腿假肢的后期费用199，500.00元；（3）**不需要护理依赖；（4）**所受损伤的护理期限为90日。

另查明，原告**夫妇的被扶养人为其女儿陈曼丽，2010年5月19日出生，需要抚养16年。**兄妹四人共同的被扶养人为其父亲陈开明，1939年6月6日出生，需扶养6年，其母亲李志英，1942年12月23日出生，需扶养9年。**已于2012年11月19日安装假肢。**直接或间接（通过第三人***等人转）从被告宏威公司领取现金120，000.00元。

原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三人郑建驾驶挖机造成原告**人身损害应当承担侵权民事责任，但原告**未正确估计挖机的安全作业区域，擅自进入挖机作业区域，对损害的发生也有过错，应当承担事故责任的10%。被告江天公司在对完全开放厂区进行生产和建设时，”以包代管”，放弃自身对安全生产的管理，也存在过错，应承担事故10%的责任。被告宏威公司作为施工方，负有施工安全的保障义务，如在施工现场的危险地段设立警示标志，由工作人员现场指挥等。但宏威公司未在施工现场设立警示标志，也未安排工作人员现场指挥，是导致本案事故的原因之一，其应当承担事故50%的赔偿责任。第三人郑建应当知道夜间作业视线不好，在有人员进出往来，且未设安全标准，没有人员指挥的开放地点从事挖机作业危险大，风险高，但仍鲁莽作业是导致本次事故的又一原因，应当承担30%的事故责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任。第三人郑建系***的雇员，而***系其与**、***、***合伙挖机事务的执行人，该债务系合伙债务。合伙人对合伙的债务承担连带责任。故郑建30%的事故责任应由***、**、***、***四名合伙人连带承担。

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾人生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本次事故原告**受到损害产生下列费用：

（1）医疗费：73，036.37元（按照医疗机构出具的收费凭证）；

（2）护理费：15，113.05元（贵州省2012年服务行业平均工资22，243.00元／年÷365天×**受伤至配制残疾辅助器具之日的天数248）；

（3）误工费：20，044.47元（贵州省2012年交通运输行业平均工资34，188.00元÷365天×**需护理的天数214）；

（4）交通费425.00元（以**提供的正式票据为凭）；

（5）住院伙食补助费为3，360.00元（参照国家机关工作人员的出差伙食补助标准30.00元／天×112天）；

（6）残疾赔偿金为224，406.12元（受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入18，700.51元／年×20年×五级伤残60%）；

（7）被扶养人生活费：88，729.19元。其中：﹤1﹥**女儿陈曼丽扶养费为：60，411.36元【12，585.70元／年（2012年城镇居民人均消费性支出）×16（需扶养年数）×60%÷2（原告与其妻子均摊抚养费）】，﹤2﹥**74岁父亲抚养费为：11，327.13元【12，585.70元／年（2012年城镇居民人均消费性支出）×6（需扶养年数）×60%÷4（**兄妹4人）】，﹤3﹥**71岁母亲抚养费：16，990.70元【12，585.70元／年（2012年城镇居民人均消费性支出）×9（需扶养年数）×60%÷4（**兄妹4人）】；

（8）**购置、更换及维修左大腿假肢的后期费用199，500.00元；

（9）精神损害抚慰金，结合原告的伤情、原告对损害事实发生的过错及本地生活水平，酌情支持20，000.00元。

以上（1）-（9）项共计644，614.20元。原告**自行承担64，461.42（644，614.20×10%）元，被告江天公司承担64，461.42（644，614.20×10%）元，被告宏威公司承担322，307.10（644，614.20×50%）元，扣除已付120，000.00，尚应支付**202，307.10元，第三人***、**、***、***连带承担193，384.26（64，461.42×30%）元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，判决，一、被告上海宏威建设工程有限公司支付给原告**医疗费、残疾人赔偿金、护理费等共计人民币202，307.10元；二、被告毕节江天水泥有限公司支付给原告**医疗费、残疾赔偿金、护理费等共计人民币64，461.42元；二、第三人***、**、***、***连带支付给原告**医疗费、残疾赔偿金、护理费等共计人民币193，384.26元；四、驳回原告**的其他诉讼请求；以上有给付内容的一至三项判决，限本判决发生法律效力之日起10内履行完毕。案件受理费人民币11，997.00元，鉴定费人民币3，200.00元，共计人民币15，197.00元，原告**及被告毕节江天水泥有限公司各承担人民币1，519.70元，被告上海宏威建设工程有限公司承担人民币7，598.50元，第三人***、**、***、***承担人民币4，559.10元。

上诉人江天公司不服原判，向本院提起上诉称，本案事故发生的时间为下班时间，发生地点在被上诉人上海宏威建设工程有限公司的工地上，上诉人在此过程中不存在过错，因此，原判判决上诉人承担10%的责任不当，请求二审依法处理。

上诉人上海宏威建设工程有限公司不服原判，向本院提起上诉称，上诉人与***等人之间不是租赁关系，而是加工承揽关系，上诉人是将土石方工程发包给***等人的，而不是租赁挖机，因此，上诉人不承担本案的赔偿责任。

上诉人***、***、**、***不服原判，向本院提起上诉称，上诉人与郑建之间不存在雇佣关系，被上诉人上海宏威建设工程有限公司才是真正的雇主，因此，上诉人不应承担本案的赔偿责任。

被上诉人**二审答辩称，原判正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。本院认为，双方当事人对于本案损害行为及后果均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款”二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”的规定，各方当事人应根据其过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人江天公司与宏威公司之间成立建筑工程承包合同关系，上诉人宏威公司与***、***、**、***之间成立挖机租赁合同关系，上诉人***、***、**、***与原审第三人郑建之间成立个人提供劳务合同关系。本案的损害后果存在以下原因：1、上诉人江天公司作为工程的发包方，对在本公司工地施工的宏威公司未尽到谨慎管理义务，原判判决其承担10%的管理责任正确，本院予以支持；2、宏威公司在施工中，作为工程的施工方，未尽到安保义务，未贴警示标志，也未尽到安保防护措施，是引发本案损害后果最主要的责任，原判判决其承担50%的责任正确，本院予以确认；3、挖机驾驶员郑建在执行挖机工作任务时，未尽到谨慎工作的义务，导致了本案损害后果的发生，也应承担主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原判判决上诉人***、***、**、***承担30%的责任符合法律规定；4、被上诉人**作为一成年人，在施工工地上未注意自身安全，对本案的损害后果也有一定的责任，原判判决其承担10%并无不当，本院予以支持。

上诉人江天公司提起本案事故发生的时间为下班时间，发生地点在上海宏威建设工程有限公司的工地上，上诉人在此过程中不存在过错，因此，原判判决上诉人承担10%的责任不当的上诉主张，经查，江天公司作为工程的发包方，对于进场施工的宏威公司是否认真履行安保义务未尽到管理责任，违反了建筑工程承包合同的附随义务，原判判决其承担10%的管理责任并无不当，故对此上诉主张，本院不予采纳；

上诉人上海宏威建设工程有限公司提出其与***等人之间不是租赁关系，而是加工承揽关系，上诉人是将土石方工程发包给***等人的，而不是租赁挖机，因此，上诉人不承担本案的赔偿责任的上诉主张，根据我国民诉法”谁主张、谁举证”的证据规则，应当提供证据证明双方是加工承揽关系，但在本案一、二审诉讼中其所提供的证据不足以证明上述主张，因此，对此上诉理由，本院不予采纳；

上诉人***、***、**、***不提出其与郑建之间不存在雇佣关系，被上诉人上海宏威建设工程有限公司才是真正的雇主，因此，上诉人不应承担本案的赔偿责任的上诉理由，经查，郑建是***雇佣的员工，每月工资也由***等人支付。且***等人在一审答辩中也认可郑建系其雇佣的员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原判判决上诉人***、***、**、***承担30%的责任正确，本院予以确认。故对该上诉理由，本院不予支持；

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费4559.10元，由上诉人上海宏威建设工程有限公司承担2280元，由上诉人***、***、**、***1350元，由上诉人毕节江天水泥有限公司承担469.10元，由原审原告**承担460元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐晓文

审判员　　殷　勇

审判员　　宗慧娟

二〇一四年十月二十八日

书记员　　喻　智