温岭市第一建筑工程有限公司、温岭市巨鑫气动工具有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终3633号

上诉人（原审被告）：温岭市巨鑫气动工具有限公司，住所地：温岭市新河镇城北村，统一社会信用代码91331081761313167K。

法定代表人：莫经雨，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴敏华，浙江骏安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫，浙江骏安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温岭市第一建筑工程有限公司，住所地：温岭市城东街道万昌中路818号建联大厦22楼，统一社会信用代码913310817276297077。

法定代表人：孙铭伊，系该公司经理。

委托诉讼代理人：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐嘉薇，浙江孚吉律师事务所律师。

上诉人温岭市巨鑫气动工具有限公司因与被上诉人温岭市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初11046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

温岭市巨鑫气动工具有限公司上诉请求：撤销温岭市人民法院（2020）浙1081民初11046号民事判决，改判驳回被上诉人温岭市第一建筑工程有限公司一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。（一）错误认定建设工程施工合同系双方真实意思表示。1、上诉人原审法院审理时提供与实际承包人孙岩玲的录音一份，录音中上诉人法定代表人多次向孙岩玲提到合同是挂靠用的、是备案用的，双方是固定价结算，孙岩玲从未提出反对，且孙岩玲自己陈述“我们总之就是一句话按最后补充协议来”。2、实际承包人孙岩玲在2020年12月25日的庭审的第3小时14分14秒（北京时间17：27：39），接受审判员询问时明确陈述，“总合同是建设局备案用的，双方口头上叫挂靠”，而原审法院对该自认熟视无睹。综上，足以证明双方签订的建设工程施工合同并非双方真实意思，补充协议才是案涉建设工程唯一的双方真实意思，且是双方的唯一结算依据，原审法院将两份协议的价款相同为由忽视双方均认可的建设工程施工合同仅用于挂靠的事实，脱离案件基本事实做出错误判断，从而导致判决全部错误。（二）错误认定总合同价款为可调价格。原审法院片面的认为补充协议第1条假设了结算款超过或者小于合同价款的情形，是对该条文的错误理解。补充协议原文为“如结算款超过合同价款，超过部分按（直接费＋材料差价）x（1＋8％）计算，如结算款小于合同价款，减少部分按减小价款x2.5％算给乙方”。该约定非常明确，被上诉人先依据工程量在实际施工过程中的增减得出结算款，再以结算款减去合同价款，增加或减少的部分按照补充协议中的计算方式结算。这是建设工程领域常见的固定合同总价加工程量调整变价模式，原审法院却依据无效合同也是仅用于挂靠的非真实约定的建设工程施工合同作为评判依据，脱离实际结算方式。补充协议唯有是固定合同总价，并依据实际工程量增减后按补充协议约定结算，才是符合客观事实及常理，否则按照挂靠合同审价结算即可，补充协议没有任何必要存在。（三）错误认定了鉴定结论的有效性及涉案工程量。1、鉴定机构鉴定的依据之一是合同，无效合同不能作为鉴定依据。即使鉴定机构要依据无效合同为依据，也要尊重客观事实，鉴定机构忽视补充协议约定内容，作出的鉴定结果显然也是错误的。2、鉴定机构在鉴定过程中没有对有争议部分实地测量，凭空鉴定，不科学也不准确（如地面厚度及砼强度，上诉人提供照片并提出异议，鉴定机构完全可以现场检测，可实际没有检测，而是按照基本的工程常规做法作出鉴定）。3、原审法院笼统以上诉人自认不得撤销为由，将争议部分价款确认为被上诉人施工的工程款没有事实依据，上诉人从未有过争议部分工程由被上诉人提供材料和施工的类似陈述。造价咨询鉴定意见书是鉴定机构通过双方现场核实，明确双方争议为6项。针对该六项，上诉人自庭前会议起，除在对账过程中针对第3项中辅材由谁提供有过不确定的陈述以外，一直主张全部争议部分由上诉人自行提供材料或自行施工。另外，上诉人在与法院来往的各式文书中，一再强调己方是六项争议工程的实际材料提供人和实际施工人。（四）错误否认了上诉人已代缴的税款。上诉人分别于2015年2月10日、2015年8月20日因案涉厂房工程款需入账，向温岭市地方税务局申请代开了以合计单价人民币4172283.5元的发票，缴纳税款226555元。原审法院因该发票未载明替上诉人缴纳税款，而否认代缴的事实。2015年因被上诉人拒绝就涉案工程开具发票并缴纳税款，上诉人为了公司入账让税务部门代开建设工程发票并缴纳相应税款。代开的发票中不可能出现代缴等字样，更不可能出现被上诉人拒绝纳税等字样，原审法院判决理由完全违背生活经验。本案中结合发票用途、发票开具时间、工程款数额等记载事项，应当采信为代缴税款，并在工程款中予以扣减，更何况被上诉人也自认没有开具过发票。（五）错误将甘金良、张斌、孙岩玲的当事人陈述采信为证人证言。根据原审庭审中各方陈述，对于甘金良、张斌及孙岩玲三人借用被上诉人资质，以其名义与上诉人签订涉案合同，并由三人实际施工，应当由其收取工程款等事实无争议。故上诉人认为，此三人为本案诉讼利益的最终获得者，也就是本案的实际原告。原审法院将当事人陈述采信为“证人证言”，并且依据此三人的陈述对案件事实作出有利于被上诉人的判断，与法不符。（六）错误剔除了上诉人支付的四笔材料款：1、根据2020年12月25日的庭审录像的第3小时48分30秒（北京时间18：01：30），被上诉人代理人明确陈述奚岩森的5万元回单跟实际相符。一审法院忽视了相应自认，错误的剔除了2009年4月28日的5万元水泥款。证据中上诉人方与奚岩森之间5万元的交易记录仅有一笔，故应当被采信。2、根据庭审中，孙岩玲曾明确表述上诉人为其垫付水泥款和钢材款。被上诉人在钢材款中仅认可人民币4900元。首先，结合生活经验在本案数百万的工程款中4900元根本没有垫付的必要；其次，4900元也根本无法引起实际施工人的注意，并记住上诉人为其垫付过钢材款。被上诉人认可4900元，无非是为了避重就轻，将对钢材款的自认金额降到最低。因本案中钢材款仅有两笔，故2009年2月25日的钢材款人民币113761元，同样应当被采信。3、2008年10月9日与台州海螺水泥有限公司的水泥款、2010年1月19日与郭妙富的沙石款，除转账凭证外有奚岩森、屠建阳两组证人证言的佐证，应当依法采信。二、原审法院适用法律错误。（一）错误适用已经废止的两个司法解释作出判决。新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已经于2021年1月1日施行，原两个司法解释已经废止。新的司法解释对于无效合同的工程价款有了新的规定，第二十四条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。依据该规定，被上诉人能够依法主张的是折价补偿款，而不是参照合同约定的工程价款，更不应该是原审法院判决的全部合同价款。（二）错误适用法律认定本案诉讼时效自合同确认无效之日起算。1、本案虽是无效合同，但本案工程款诉讼时效应按照付款请求权的诉讼时效。本案的诉讼时效应当自竣工验收之日起算，最迟也应是自2014年上诉人收到被上诉人委托发出催讨工程款的律师函之日起算。新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程于2011年交付，应付款时间应该是2011年，诉讼时效起算点也应该是2011年。2、原审法院认为诉讼时效应从合同确认无效之日起算，没有法律规定。合同确认无效之日即本案判决生效之日，那么所有无效合同都将不适用诉讼时效。涉案建设工程竣工验收并交付使用，至被上诉人提起一审的诉讼之日长达八年半，期间仅在2014年催讨一次。若涉案合同有效，涉案工程款早已超出诉讼时效；若因涉案合同无效，导致诉讼时效无限延长，那么被上诉人将因其违法行为而获得比合法行为更大的利益，也将形成一种“有效合同”不如“无效合同”，“有资质”不如“借用资质”的不正确的司法导向。更为关键的事实是被上诉人在2014年向上诉人寄送律师函主张了债权，无论如何都引起了诉讼时效的中断。（三）错误适用法律从而错误计算利息。1、原审法院错误适用已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条，认为涉案工程款应当计算利息。不管是新旧司法解释，对于利息的规定都是以合同有效为前提，而不是无效合同的利息支付规定。2、无效合同约定的利息计算标准和方式，原审法院却用来作为裁判的依据，是错误之一，无效合同的过错责任没有考虑，更是错误。3、法律规定建设工程施工合同无效，工程验收合格，工程款是折价补偿，而并不需要计算利息，更不是完全与合同约定工程价款相同，必须扣除管理费、税金等违法施工人的违法所得，当然也包括利息所得。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，导致判决完全错误，应当以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院予以改判。

温岭市第一建筑工程有限公司答辩称，一、一审法院认定事实正确。1、《建设工程施工合同》系双方真实意思表示。《建设工程施工合同》于2008年1月16日经工程发承包方双方协商一致后签订，双方均在合同文本上签字盖章，其中上诉人方签字的为法定代表人，答辩人方签字的是授权代表甘金良（系答辩人母公司的副总）。且该施工合同除了上诉人拖欠部分工程余款之外，其他内容已履行完毕，答辩人已经根据该施工合同约定进行施工，其施工的厂房等工程也早已于2010年11月9日经竣工验收合格，并在验收合格后不久由上诉人投入使用多年。在本案起诉前，上诉人也从无对施工合同真实性和法律效力等提出过异议，足以证明该施工合同系双方真实意思表示。上诉人称《施工合同》仅是用于备案系其单方陈述，没有提供任何有效证据证实。被上诉人称《补充协议》就是双方的《施工合同》，该观点不成立，因为《补充协议》形式和内容均为《施工合同》的补充，除了对合同价款结算进一步约定之外，对工程承包的其他事项未涉及，且《补充协议》明确载明了其性质是补充条款，不是本合同。上诉人依法也无权仅凭其法定代表人与孙岩玲的一次电话通话录音，就推翻双方之间的施工合同法律关系。2、施工合同价款采用可调整价格有合同的条款明确约定。双方签订的《施工合同》专用条款第23.2条约定“本合同采用第二项可调价格合同方式确定，第（2）项还规定了合同价款的调整方法。另外，《施工合同》协议书部分第五条合同价款，载明合同价款546.7504万元系暂估价；专用条款第九条对于工程结算的约定也体现了合同价款是采用可调价格，并且反映了合同价格是按老图纸初定的，实际施工是按修改后的新图纸，结算是按新图纸按实结算等。上诉人强调的《补充协议》，同样体现了合同价款是可调价格方式，否则没有必要约定结算价超过或者小于合同价款的情况下该如何处理的内容。3、鉴定机构出具的鉴定意见程序合法，内容可信。对鉴定意见书，一审判决书在第21-22页作了充分的分析，答辩人不再累述。根据一审法院委托的鉴定的结论，涉案工程造价为5315981元，其中双方有争议的为230101元，因有争议的部分上诉人在庭审中明确为答辩人施工，鉴定机构在争议部分工程图纸未具体载明的情况下，按照常规做法进行取费符合法律规定。上诉人认为无效合同不能作为鉴定依据等上诉理由不符合合同法和建设工程施工合同司法解释的规定，不能成立。一审法院根据司法鉴定机构出具的鉴定意见认定工程款金额完全正确。4、上诉人未为答辩人代缴税款。上诉人主张为答辩人代缴了税款，但仅仅提供了两张发票，该两张发票的内容显示，付款方均为上诉人，收款方均为上诉人法定代表人莫经雨，项目均为建厂房。上述发票的内容未涉及答辩人，非上诉人为答辩人代缴的税金。原审法院认为上诉人主张的该笔费用并非其代缴税款，并不支持其扣减工程款的主张完全正确。5、证人甘金良、张斌、孙岩玲证人证言依法可以采信。三位证人系涉案工程相关事实的经手人和亲历者，对案件相关事实知晓，并且经法庭准予出庭接受各方询问，其证言与上诉人法定代表人陈述相互印证，一审法院在对证言分析审查后可以作为认定案件相关事实的证据。6、一审法院未支持上诉人部分付款主张符合法律规定。上诉人称自己支付了多少工程款给答辩人，应该对自己的陈述负举证责任。上诉人没有证据证明其支付款项的部分主张，法院根据查明的事实剔除了无证据证实的4笔款项，符合法律规定。二、一审法院适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。而本案的法律事实发生在民法典实施前，故应当适用合同法及相关的司法解释。2、上诉人起诉主张工程款未超过诉讼时效。本案工程款诉讼时效应从最后一期工程款履行期届满之日起算。根据双方签订的《施工合同》专用条款第26条约定及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：最后一期工程款的支付条件是工程款结算后，但本案工程款因上诉人方故意拖延一直未结算。根据一审查明的情况，双方对工程款结算方式、具体金额等存在很大争议，起诉前一直未出结算结果。上诉人至今仍然主张案涉工程是包死价。上诉人作为发包方，为了拒绝支付工程款长期拖延结算，在双方未对工程款进行结算而以诉讼时效超过为由抗辩的，在我国司法实践中得不到法院支持。一审法院以合同被认定为无效后才产生不当得利返还请求权，时效从合同被确认无效开始起算，答辩人完全赞同。3、关于逾期支付工程款利息问题。原审法院在判决书第29-31页作了详细的阐述，一审法院对利息的计算完全是根据《施工合同》的约定及查明的事实来计算，符合法律的规定。综上，上诉人提出的上诉事实与理由均不成立，背离了双方的合同约定和客观事实。答辩人认为上诉人完全为了继续拖延支付工程款的时间而提出上诉。请求二审法院查明事实，依法维持原判。

一审法院认定事实：2008年1月16日，原告第一建筑公司（承包人）与被告巨鑫气动公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：工程名称为巨鑫气动公司厂房，工程内容为三幢厂房土建建筑面积7576㎡（详见施工图纸），承包范围为设计施工图纸土建工程及水电、消防安装工程，工期为270天；合同价款金额暂估为5467504元，其中土建工程4417504元，即（定额直接费＋材料价差）×税金、管理费8％，桩基工程700000元，水电、消防安装350000元；合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法为水泥、钢材、黄砂、碎石、黄砖等价格按台州市当月材料信息价调整；工程支付方式和时间为按进度跟踪付款：①基础（结构）完成付基础进度的70％，②主体每层完成按进度款付70％，③中间结构验收付主体进度80％，④装修按进度付70％，⑤竣工后付总价款90％，⑥结算后付总价款95％，余5％作保修金，一年后付3％，其余2％三年后结清，以上各段的付款期限为七天；合同内预算价相对合同比例下降结算；配套费计价方式为铝合金门窗、水电、消防按总造价3％，涂料按每平方3元结算；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的内容价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《建设工程施工合同》还对发包人的工作、承包人的工作、工程量确定、违约责任、争议处理等双方其他权利和义务作了明确约定。2008年1月17日，原告第一建筑公司与被告巨鑫气动公司另签订了一份《补充协议》，该协议约定：1．在原合同价款441.75万元下浮2.5％，如结算款超过合同价款，超过部分按（直接费＋材料差价）×（1＋8％）计算，如结算款小于合同价款，减少部分按减少价款×2.5％算给原告；2．设计图纸面积7576㎡实际面积8031.81㎡，总合同价款441.7504万元。上述协议签订后，原告根据双方约定对涉案工程的土建工程进行施工，桩基工程、水电、消防安装由被告自行施工。该工程于2010年11月9日经竣工验收合格，不久后交付被告使用。2008年至2013年期间，被告曾陆续支付涉案工程款及垫付的材料款，共计为3681900元。被告曾于2011年12月30日委托台州市建城工程咨询有限公司就被告巨鑫气动公司1#-3#厂房及其他零星工程进行工程结算审核，但未果。2014年4月25日，原告曾向被告催讨涉案工程款及利息，并要求被告在收到律师函后5日内付清。另，因原告的申请，一审法院依法委托司法鉴定，浙江衡达工程咨询有限公司作出［2020］司鉴006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本工程的工程造价为5323664元，其中双方有争议部分工程造价为237784元。后原告认可门头、门卫房的钢筋系被告提供，根据该事实，鉴定机构调整其鉴定意见为：本工程的工程造价为5315981元，其中双方有争议部分工程造价为230101元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间签订的建设工程施工合同是否有效。原告主张建设工程施工合同有效，并认为证人甘金良系原告母公司“东运”公司的员工，证人甘金良、张斌、孙岩玲与原告系内部承包关系。被告则辩称涉案建设工程施工合同无效，证人甘金良、张斌、孙岩玲系挂靠在原告处与被告签订该合同，该合同仅用于挂靠备案，并非双方真实意思表示。根据证人甘金良、张斌、孙岩玲的陈述，该三人并未与原告签订劳动合同，亦未与原告存在社保关系，由此可知，证人甘金良、张斌、孙岩玲并非原告的在册职工。原告主张该三人与原告系内部承包关系，一审法院不予采信。考虑到证人甘金良、张斌、孙岩玲直接参与涉案合同的洽谈，补充协议亦由证人孙岩玲协商签订，涉案工程由该三人实际施工，而原告对涉案工程未提供资金、技术等方面的支持，同时，被告不仅主张该三人挂靠原告处施工，而且将绝大部分的工程款直接支付给了证人张斌、孙岩玲，因此，涉案建设工程施工合同应认定为没有资质的实际施工人甘金良、张斌、孙岩玲借用有资质的原告的名义与被告签订，且被告对此亦知情，故该合同违反法律强制性规定，应认定无效。鉴于实际施工人甘金良、张斌、孙岩玲对由原告向被告主张权利并无异议，为避免诉累，根据合同的相对性，原告的诉讼主体适格。至于被告辩称涉案建设工程施工合同并非双方真实意思表示，从补充协议的内容来看，补充协议约定的价款系基于原合同价款进行变更，变更后的价款计算方式与原合同价款亦密不可分，因此被告主张涉案建设工程施工合同非双方真实意思表示的辩称，一审法院不予采纳。二、本案诉讼时效是否超过。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。如前所述，涉案建设工程施工合同被认定无效，鉴于当事人并不享有确认合同无效的法定权利，因此只有合同被确认无效后，才产生不当得利的财产返还请求权，原告请求被告支付工程款的诉讼时效应从涉案合同被确认无效之日起计算，因此本案诉讼时效并未超过。三、涉案土建工程的工程款金额。虽涉案建设工程施工合同被认定无效，但工程经竣工验收合格，并交付被告使用多年，原告请求参照涉案合同约定结算建设工程价款，一审法院予以支持。双方对涉案合同约定的工程价款存在争议。原告主张合同约定的价款为可调价格，应以最后的鉴定意见确定工程价款。被告则辩称双方在补充协议中约定的工程价款为固定价格。从本案的建设工程施工合同来看，该合同第一部分协议书的第五条约定合同价款暂估为5467504元，第三部分专用条款第23.2条约定合同价款采用可调价格合同方式确定，因此，涉案建设工程施工合同约定的工程价款为可调整价格。原、被告对签订在后的补充协议关于价款的约定产生争议。对于补充协议的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定其含义。从文义上看，补充协议第1条约定了原合同价款的下浮率，并对结算款的计算方式作了约定。该约定假设了结算款超过或者小于合同价款的情形，也即，双方认可工程完工后的结算款与合同约定的价款会不一致。补充协议第2条双方对施工面积进行了变更，并约定面积变更后的总合同价款为4417504元。双方对于此处的总合同价款是固定价格还是可调价格产生争议。从体系上看，涉案建设工程施工合同约定的工程价款系暂估价，补充协议的第1条主要针对合同价款作出变更约定，该条款未明确约定原合同价款（可调价格）变更为固定价格，反而明确了结算款与合同价款不一致时的计价方法。补充协议的第2条主要针对的是工程施工面积的约定。双方明确该条款是增加施工面积但不增加工程价款的约定，因此，补充协议第2条中的工程价款金额并非对原合同价款的计价方式进行变更，而是为了明确“不加价”的意思表示。如若双方约定的是固定价格，那么补充协议第2条中总的合同价款应当是4307066.40元（4417504元下浮2.5％），而非4417504元。综上，从补充协议及相关条款的内容来看，原、被告双方约定的工程价款并非固定价格，而是可调价格。关于涉案工程量的争议。涉案工程的土建工程经鉴定工程造价为5315981元，其中双方有争议部分的工程造价为230101元。首先，关于该争议部分由谁施工的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。被告在2020年12月25日的庭审中对鉴定意见中的争议部分认可系原告施工，因此，原告无需举证证明该事实，被告事后撤销该自认，一审法院不予支持。其次，关于争议部分中隐蔽工程的施工标准及材料的问题。图纸虽未具体载明，但鉴定机构按照常规做法进行取费。考虑到涉案工程经竣工验收合格后已经交付被告使用十余年，该工程的质量应为合格，现鉴定机构按常规标准计费，符合一般的质量要求，并未明显增加涉案工程的工程价款，故原告主张争议部分的工程价款，一审法院予以支持。至于被告辩称涉案建设工程施工合同被认定无效后，管理费、税金、利润不应计收。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而管理费、税金、利润系工程价款的组成部分，双方对此亦无约定不计收，因此，被告的上述辩称，无事实与法律的依据，一审法院不予支持。综上，结合鉴定意见，一审法院确定涉案土建工程的工程造价为5315981元，被告应依约支付上述款项给原告。四、被告支付的工程款及垫付的材料款金额。被告辩称其已经支付工程款3577000元，并垫付了涉案工程材料款406661元。原告对被告主张的其中2807900元款项予以认可，但对剩余的1175761元（即11笔款项）不予认可。如前所述，一审法院对双方争议的11笔款项中的其中7笔予以认定，共计874000元。因此，被告支付的工程款及垫付的材料款合计为3681900元。原告主张证人孙岩玲收取的部分款项未经原告追认，系证人孙岩玲与他人的经济往来，与本案无关。从付款的交易习惯来看，证人孙岩玲作为实际施工人收取了大部分的工程款，且其认可被告支付给自己的款项均系工程款，因此原告的该主张，一审法院不予采纳。另外，关于被告缴纳的税金是否应扣减。根据涉案建设工程施工合同的约定，工程价款系含税价，收取工程款后向被告开具发票系原告的合同义务。事实上，原告至今未开票。被告提供了两张发票，用以证明其支付了税金226555元，并要求在工程款中予以扣减。从该两张发票的内容来看，付款方均为被告，收款方均为莫经雨，项目均为建厂房。上述发票的内容未涉及原告，非被告为原告代缴的税金，因此，被告要求在工程价款中扣减该税金，一审法院不予支持。综上，被告仍需向原告支付工程款1634081元。五、关于利息问题。利息从应付工程价款之日计付。本案建设工程施工合同虽无效，但建设工程经验收合格，可参照合同约定确定应付工程款的时间。涉案建设工程施工合同对工程款支付作出如下约定：竣工后付总价款90％，结算后付总价款95％，余5％作保修金，一年后付3％，其余2％三年后结清，以上各段的付款期限为七天。涉案工程竣工验收的时间为2010年11月9日，该时间点，被告应支付总价款的90％。当时双方未结算，因此，总价款应系合同价款4417504元，被告在竣工后需支付3975753.60元（4417504元＊90％）。竣工验收前，被告已经支付工程款3601900元，尚应支付373853.60元。此后，被告又分别于2012年1月21日、2013年2月8日支付30000元、50000元。考虑到原告对被告支付的上述两笔工程款予以认可，且原告在诉讼请求中对该两笔款项未要求支付利息，因此，一审法院直接扣减上述两笔工程款，对该两笔款项不予计息。综上，被告在竣工后需支付给原告工程款293853.60元（373853.60元-30000元-50000元）。该款的利息应自竣工验收后7天（即2010年11月17日）起计算，现原告要求自2011年3月1日开始计息，一审法院予以准许。另外，根据合同通用条款的约定，工程竣工验收报告经被告认可后28天内，原告应向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。本案中，原告提交的决算书未载明具体的决算时间，且被告否认收到上述决算书，因此，原告未能举证证明其积极履行了合同约定的结算义务，应承担举证不能的不利后果。考虑到涉案工程在竣工验收后不久便交付被告使用，双方已经具备结算的条件，虽原告未能举证证明其向被告交付了工程结算文件，但原告曾于2014年4月25日发律师函向被告催讨工程款，积极主张过权利，因此一审法院酌定该律师函送达被告之日（2014年4月30日）开始计息。同时，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，涉案工程建设施工合同约定被告无理由支付工程竣工结算价款，应按原告同期向银行贷款利率的标准支付利息，因此，被告欠付工程款应支付原告相应的利息（其中以293853.60元为基数自2011年3月1日起，以1340227.40元为基数自2014年4月30日起，均按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止；以1634081元为基数自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止）。六、原告是否享有工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案建设工程施工合同约定“结算后付总价款95％，余5％作保修金，一年后付3％，其余2％三年后结清”，此处的“结算”应当认定为已经符合合同约定的结算条件，而不是双方非要达成一致的结算结果。根据合同的约定，竣工后28天双方即可进行工程结算，即使双方未积极进行结算，也不妨碍工程价款优先受偿权起算，因此，被告应付最后一期的工程价款时间为2013年12月。原告行使建设工程价款优先受偿权的六个月的期限，至起诉时已经超过，因此，原告不再享有优先受偿权。关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。而本案的法律事实发生在民法典实施前，故应当适用合同法等法律及相应的司法解释。综上，原告诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告温岭市巨鑫气动工具有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告温岭市第一建筑工程有限公司工程款1634081元，并支付相应的利息（其中以293853.60元为基数自2011年3月1日起，以1340227.40元为基数自2014年4月30日起，均按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止；以1634081元为基数自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止）。二、驳回原告温岭市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实，除了将“上述协议签订后，原告根据双方约定对涉案工程的土建工程进行施工”，改为“上述协议签订后，甘金良、张斌、孙岩玲根据双方约定对涉案工程的土建工程进行施工”外，其余与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人称其与被上诉人签订的建设工程施工合同并非双方的真实意思表示，该合同只为备案所用，只有补充协议才是双方的真实意思，但并未提供充分的证据予以证明。而且其所称，与建设工程施工合同及补充协议的文字及其内容相悖。首先，从文字的字面意思看，“补充协议”明确了其性质是补充条款。如果否认了建设工程施工合同，协议也就不存在“补充”的问题了。其次，从内容上看，补充协议与建设工程施工合同一脉相承，仅在原合同的基础上，进一步明确了两点内容：一是在原合同价款的基础上下浮2.5％，并对结算款超过合同价款或小于合同价款时如何结算作了约定；二是明确了实际面积大于设计图纸面积，工程总价款不变。因此，从文字的字面意思及合同与补充协议的内容上看，补充协议是对建设工程施工合同的补充，上诉人主张建设工程施工合同非双方真实意思表示，只有补充协议才是双方的真实意思，缺乏依据。对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人主张双方签订的协议约定的是固定价格，认为一审判决认定为可调价格错误的上诉理由也不能成立。依据有：1、双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第23.2条明确约定合同价款采用可调价格合同方式确定；2、补充协议第1条约定了原合同价款下浮2.5％，并对结算款超过合同价款或小于合同价款时如何结算作了约定，也即，双方预计工程完工后的结算款与合同约定的价款可能存在不一致，并对如何处理预先作了约定。补充协议第2条，明确了实际施工面积大于设计图纸面积，但总价款不变。实际是“加量不加价”的约定，而非该工程是固定价格的约定。如果象上诉人所说的，双方约定的是固定价格，那么补充协议第2条中总的合同价款应当是4307066.40元（4417504元下浮2.5％），而非4417504元。3、上诉人在工程竣工后，曾于2011年12月30日委托台州市建城工程咨询有限公司就上诉人的1#-3#厂房及其他零星工程进行工程结算审核。如果双方约定的工程款是固定价格，上诉人就没有必要委托专业机构进行工程结算审核。综上所述，从建设工程施工合同及补充协议的内容来看，上诉人、被上诉人双方约定的工程价款不是固定价格，而是可调价格。而且上诉人事后委托专业机构进行工程结算审核的行为，也说明了本案工程约定的价格非固定价格。案涉建设工程施工合同及补充协议为没有资质的实际施工人借用有资质的被上诉人的名义与上诉人签订，且上诉人对此亦知情，故该合同因违反法律的强制性规定而无效。但案涉工程经竣工验收合格后，并已交付上诉人使用十余年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人有权请求上诉人参照合同约定支付工程价款。但双方对工程量有争议，因此，一审法院委托有资格的鉴定机构进行鉴定，其结论可以作为确定工程量的依据。上诉人主张一审判决错误认定了鉴定结论的有效性及涉案工程量的上诉请求不能成立。上诉人有依约支付工程款的义务，被上诉人有依法开具发票的义务。现上诉人主张为被上诉人代缴税款226555元，要求在工程款中抵扣。该上诉请求明显不能成立。首先，被上诉人没有委托上诉人代开发票；其次，发票上的收款人为上诉人的法定代表人，不是被上诉人，被上诉人不能持该发票作为自己完税的证明；第三，该发票上的经营额与合同及补充协议约定的也不一致。我国民诉法规定，凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证。甘金良、张斌、孙岩玲作为实际施工人，知道案件情况，当然可以作为证人出庭作证。只是甘金良、张斌、孙岩玲与本案有一定的利害关系，其证言的真实性需与其他证据结合作出判断。同时，甘金良、张斌、孙岩玲作为实际施工人，也可以认为是本案的当事人，其“证言”也可以作为当事人陈述。但当事人陈述与证人证言一样，都是我国民诉法规定的证据，都可与其他证据结合，判断其真实性，以及是否可以作为认定事实的依据。因此，甘金良、张斌、孙岩玲的“证言”作为证人证言，还是作为当事人陈述，并不影响事实的认定。上诉人主张一审判决将甘金良、张斌、孙岩玲的“证言”采信为证人证言，与法不符，并无依据。上诉人主张2009年4月28日代被上诉人付奚岩森水泥款5万元，2009年代被上诉人付钢材款113761元，2008年10月9日代被上诉人付台州海螺水泥有限公司水泥款、2010年1月19日被上诉人付郭妙富沙石款，但上诉人并没有提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院剔除了无证据证实的4笔款项，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）现在虽然已经废止，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典实施前，故应当适用当时的法律和司法解释。因此，一审法院适用上述两个司法解释以及《中华人民共和国合同法》符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人与被上诉人签订的合同专用条款第六部分合同价款与支付，明确约定“结算后付总价款95％，余5％作保修金，一年后付3％，其余2％三年后结清”。参照该合同约定，被上诉人向一审法院起诉时，双方对工程款尚未结算，最后一期付款期限尚未到来，诉讼时效期间还没有开始起算。因此，上诉人认为本案诉讼时效应当自竣工验收之日起算，不符合法律规定。2014年，被上诉人虽然发函向上诉人催讨工程款，但依合同约定，也只能催讨结算之前的工程款，并不能改变双方尚未结算，最后一期工程款的支付期限尚未到来的事实，因此，诉讼时效不能从上诉人收到催款函之日开始起算。综上，上诉人主张诉讼时效已过的上诉理由也不能成立。同理，本案合同虽然无效，但因建设工程经竣工验收合格，上诉人已经长期使用，但未依约支付工程款，造成被上诉人利息损失，因此，一审法院参照合同约定的付款时间，判令上诉人支付银行利息并无不当。综上所述，上诉人称一审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币40401元，由上诉人温岭市巨鑫气动工具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈微春

审判员朱贤和

审判员李霞

二0二二年三月二十三日

代书记员赵灵仙