上海鸿海建筑装饰工程有限公司与南京汤山建设投资发展有限公司、中惠（江苏）装饰园林工程有限公司、上海安缇缦旅游管理咨询有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终6125号

上诉人（原审被告）：南京汤山建设投资发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道。

法定代表人：杨永明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘桥民，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈海霞，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海安缇缦安旅游管理咨询有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路1628弄1号801室。

法定代表人：仲维杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪洪，江苏益友天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘晓辉，江苏益友天元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海鸿海建筑装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区东海镇西首。

法定代表人：郁军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁志成，上海鸿海建筑装饰工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：郑小富，上海兴浦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中惠装饰公司（江苏）装饰园林工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道20号翠屏国际城梧桐苑1幢102室。

法定代表人：陈毓雯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈子建，中惠装饰公司（江苏）装饰园林工程有限公司职员。

上诉人南京汤山建设投资发展有限公司（以下简称汤山投资公司）、上诉人上海安缇缦旅游管理咨询有限公司（以下简称安缇缦咨询公司）因与被上诉人上海鸿海建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿海装饰公司）、中惠（江苏）装饰园林工程有限公司（以下简称中惠装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤山投资公司的委托诉讼代理人刘桥民、上诉人安缇缦咨询公司的委托诉讼代理人汪洪、被上诉人鸿海装饰公司的委托诉讼代理人丁志成、郑小富、被上诉人中惠装饰公司的委托诉讼代理人陈子建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汤山投资公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回鸿海装饰公司要求中惠装饰公司支付工程款的诉讼请求，责令被上诉人鸿海装饰公司申请对工程造价进行司法鉴定后，依据鉴定结果依法改判，或将本案发回重审，上诉人不承担清偿责任。2、由被上诉人鸿海装饰公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判令汤山投资公司对中惠装饰公司的债务承担补充清偿责任，属事实认定不清，适用法律不当。上诉人汤山投资公司并非涉案分包合同的相对方，根据合同相对性原则，并非本案适格被告，上诉人不应承担支付分包价款的义务。一审判决以鸿海装饰公司与中惠装饰公司确定的价款31950940.28元作为暂定价没有事实依据。根据合同约定，上诉人向中惠装饰公司支付工程款项，需由审计部门进行审计后，依据审计结果依约支付。工程竣工后，安缇缦咨询公司未向上诉人及时提供完整的工程竣工资料和工程结算资料，造成至今无法审计。一审判决后，中惠装饰公司向上诉人请求是否可以对鸿海装饰公司内装饰工程进行审计，上诉人与审计部门进行协商，审计部门同意对本案所涉的工程进行审计，但发现被上诉人鸿海装饰公司递交的竣工结算资料不齐全，并且存在部分虚报、瞒报的情况，联系鸿海装饰公司配合审计，但是鸿海装饰公司拒不配合。涉案工程从2011年11月竣工至今未进行决算的责任在安缇缦咨询公司。上诉人支付工程进度款35345024.99元已达合同约定的80%，一审法院认定上诉人欠付工程进度款，属事实不清。上诉人认为，应以依法进行司法鉴定后的结果，作为判决的依据。

鸿海装饰公司辩称，上诉人不服一审判决，二审要求改判，没有依据，一审判决有法律依据、事实清楚，应予维持。

中惠装饰公司述称，中惠装饰公同意汤山投资公司上诉要求改判一审判决第一项的诉讼请求。中惠装饰公同意关于最终工程结算价应由汤山投资公司审计结果为准的陈述。应由鸿海装饰公司补充提交结算资料，并配合审计。因本案工程价款仅是暂定价，如不能就工程价款达成一致，同意在法院的组织下，对本案工程价款进行司法鉴定。

安缇缦咨询公司述称，汤山投资公司的诉请和理由，安缇缦咨询公司没有异议。安缇缦咨询公司认为本案所涉的工程价款未经汤山投资公司最终审计确认，所以鸿海装饰公司要求安缇缦咨询公司支付结算价的差价，没有事实依据。另外鸿海装饰公司应当将3500余万元结算价所对应完整的工程资料提交汤山投资公司进行审计。

安缇缦咨询公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、即使认可2013年1月，上诉人与鸿海装饰公司直接签订的《备忘录》具有法律效力，一审判决安缇缦咨询公司支付鸿海公司工程款仍无事实和法律依据。一审认定上诉人向汤山投资公司租赁汤山新城配套商业用房用于经营酒店没有事实依据。二、鸿海装饰公司送审的款项不属于分包合同价款范围，而是上诉人委托其代购的活动家具和背景板的采购款，但是这些项目实质上仍为硬装，是固定不可移动的，因此，鸿海装饰公司应一并向汤山投资公司送审，无权将其从装修合同范围剔除。鸿海装饰公司提到的活动家具及背景板金额为2019649.93元，并非送审的差额，故鸿海装饰公司少送审的理由不成立。

鸿海装饰公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由，与事实不符，请求驳回上诉。

中惠装饰公司辩称，安缇缦咨询公司与鸿海装饰公司之间的纠纷与中惠装饰公司没有直接关联性，涉案工程最终结算价款应当由汤山投资公司审核。

汤山投资公司辩称，安缇缦咨询公司的上诉请求与我方无关，工程价款没有经过汤山投资公司审计，汤山投资公司认为不能作为工程价款定案的依据。至于活动家具和背景板是否属于本案工程范围内，还是属于软装部分，汤山投资公司认为应当经审计部门审计后进行确定。

鸿海装饰公司向一审法院起诉请求：1、中惠装饰公司给付其公司工程款9337197.18元，并给付利息（自2013年6月6日起，按年利率6.2%的标准计算至判决生效之日止）；2、汤山投资公司在欠付中惠装饰公司工程进度款12273787.67元的范围内对中惠装饰公司的欠款承担给付责任；3、安缇缦咨询公司在31950940.28元的10%即3195094.03元的范围内承担补充给付责任；4、安缇缦咨询公司给付其公司决算差价3796677.72元。

一审法院认定事实：汤山投资公司对南京市江宁区汤山新城配套商业用房装饰工程进行了招标，被告中惠装饰公司中标。2010年5月28日，汤山投资公司（甲方）与中惠装饰公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定乙方承包甲方的汤山新城配套商业用房装饰工程，承包范围为内装修，合同价款为58201300元，工程款支付方式：按月完成工程量的60%支付工程款，装饰施工及安装调试完毕，通过竣工验收，付至合同价款的80%，余款扣除保修金（合同价的5%）在竣工验收合格后二年内付清，竣工结算经审计部门审计结束，并按照要求提交所有竣工资料后，付至工程结算审定价款（扣除全部甲供材料款和应扣的相关费用后）的95%，余款（结算审计价款的5%）作为质保金，竣工验收合格二年后十五日内支付3%，竣工验收合格五年后十五日付清；本工程必须由承包单位自行完成，不得擅自转包或分包，如有分包，必须于江宁区建工局分包中心备案。

2010年7月21日，中惠装饰公司（甲方）作为总承包方与鸿海装饰公司（乙方）作为分包方签订《客房装修分包合同》1份，约定工程范围为汤山新城配套商业用房（御庭精品酒店）主楼区域客房精装修，根据发包人（汤山投资公司）委托的发包人代理方傲达酒店公司发出的施工图纸确定的全部工程内容，工程量为3500平方米（客房区域），承包形式为包工包料；开工日期以甲方通知为准，竣工日期：开工日期加上发包人批准的工期，合同总工期为200日历日；工程总价暂定金额714万元，按实际发生的工程量，由乙方编制工程结算书，经发包人审计确认；付款程序：乙方向甲方及发包人提出付款申请，经甲方和发包人盖章确认后，由乙方向汤山投资公司请款，汤山投资公司审核同意后，将其中2%的管理费和4%的营业税支付给甲方，将剩余的94%款项支付给乙方（或由甲方转交乙方）；工程竣工验收合格后28日内，乙方根据实际已完成的工程量，向发包人提出支付工程进度款申请，经发包人核实后，发包人28天内向乙方支付最终全部已完工程量对应工程造价的90%，如发包人未能及时支付，乙方不得以任何理由要求总包方支付；竣工结算：竣工验收合格通过日后的三十天内，乙方应向甲方及发包人提交乙方盖章、乙方总经理、项目经理签字的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，甲方及发包人在竣工结算资料回执上加盖公章后方可视为收到竣工结算资料。发包人自有效收到之日起60天内完成内部全面审计，并将同意、不同意或者要求乙方补充结算资料的初步意见书面通知承包方，如果发包人自有效收到之日起60天内没有任何反馈意见的，或者乙方对发包人的意见有任何异议的，有权与发包人协商确定最终结算价款或者请求监理工程师调解或者与发包人商议委托有资格的审价机构进行审价，上述协商不成的，任何一方均有权在争议发生之日起90日内向工程所在地法院提起诉讼，工程最终结算以法院有效的判决书中确定的为准；工程质量保修金支付方式：总工程款的10%作为质量保证金，竣工结算6个月内支付结算价款的5%，12个月内支付结算价款的2.5%，按照质保书要求完成保修期责任后7天内支付2.5%；质量保证期为2年（防水工程为5年），如工程内容涉及主体结构的，应终身保修。2010年9月21日，中惠装饰公司（甲方）作为总承包方与鸿海装饰公司鸿海装饰公司（乙方）作为分包方签订《公共区域装修分包合同》1份，约定工程范围为汤山新城配套商业用房（御庭精品酒店）公共区域精装修，根据发包人（汤山投资公司）委托的发包人代理方傲达酒店公司发出的施工图纸确定的全部工程内容，工程量为公共区域及SPA精装修等；工程总价暂定金额2500万元。该合同的其他内容与《客房装修分包合同》一致。上述两份分包合同签订后，鸿海装饰公司进行了施工。傲达酒店公司向汤山投资公司租赁汤山新城配套商业用房用于经营御庭酒店，该酒店于2011年6月18日开业。庭审中，当事人确认中惠装饰公司已给付鸿海装饰公司工程款23613743.1元。

2010年，业主方汤山投资公司（甲方）、使用方傲达酒店公司（乙方）、总承包方中惠装饰公司（丙方）签订《室内装饰施工协议》1份，约定根据甲方和乙方于2008年11月19日签订的合作协议书和在此之后的多次工作会议，双方于2010年3月25日就本项目的精装修付款方式作了确定：根据双方签订的“补充协议”，硬精装修工程造价按人民币5600万元限额，其中前90%的工程款由甲方支付，余款10%由乙方支付；由乙方对该工程的各分包合同进行招投标工作和确定中标单位，并将中标结果及中标价格报甲方备案，乙方承诺，如因乙方的原因，导致工程总造价超过甲方确定的总承包金额（5600万元）的，超过部分全部由乙方承担；工程款的支付方式：按签订的各分包合同价（最终以决算价结算），前面的90%部分由甲方支付，合同最后的余款10%部分由乙方支付；乙方选定鸿海装饰公司为本项目的室内精装修的施工单位，对客房和别墅进行室内装修，同时作为本项目精装修的总包单位在现场的代理方，代表丙方进行现场装饰工程的施工管理；本协议是甲丙双方签订的关于南京汤山新城配套商业用房（御庭精品酒店）精装修总包合同的补充，与合同具有同等法律效力。

2013年4月，鸿海装饰公司分别向中惠装饰公司、傲达酒店公司提交竣工结算材料。2013年6月5日，中惠装修公司出具《南京汤山御庭酒店客房及公共区域精装修工程竣工结算审核报告》，确认其公司于2013年4月7日接到承包人鸿海装饰公司报来的《竣工结算资料》，本工程竣工期结算经审核，结果如下：客房精装修工程发包人审结金额7911227.98元，公共区精装修工程发包人审结金额24039712.3元，合计31950940.28元；以上审核意见，审核人已会同承包人鸿海装饰公司代表进行核对，最终已达成一致意见。

2013年1月23日，艺达酒店公司（系傲达酒店公司为经营御庭酒店而设立的子公司）作为甲方与作为乙方的鸿海装饰公司签订《备忘录》1份，约定经甲乙双方友好协商，就南京汤山御庭酒店公共区域精装修工程合同应付未付工程款垫付事宜达成如下共识：根据乙方与中惠装饰公司签署的南京汤山御庭酒店项目公共区域精装修工程合同的约定，合同总价暂定金额2500万元，根据中期进度付款证书第八期、第九期批的金额，截止目前应付未付工程款5469376.15元，由于中惠装饰公司长期未支付上述工程进度款，甲方作为酒店管理单位，一次性垫付部分工程款计210万元给乙方，以解决乙方春节前农民工工资支付等资金压力，乙方提供相应收款收据，乙方承诺今后收到中惠装饰公司支付上述工程款后7个工作日内将甲方垫付的工程款全额返还甲方，同时乙方承诺收到甲方垫付的工程款后，春节前不采取过激行动向中惠装饰公司或业主单位追讨工程款。同年12月20日，艺达酒店公司与鸿海装饰公司再次签订《备忘录》1份，约定艺达酒店公司再次垫付200万元给鸿海装饰公司以解决鸿海装饰公司春节前农民工工资支付等资金压力。艺达酒店公司已将两份《备忘录》所涉及的410万元支付给鸿海装饰公司。

2013年1月23日，傲达酒店公司（甲方）与鸿海装饰公司（乙方）签订《备忘录》1份，约定由于乙方受甲方要约参与南京汤山御庭酒店主楼区域客房及公共区域精装修工程，当时基于方便办理施工手续等原因，乙方与此工程总承包单位中惠装饰公司签署了精装修合同，暂定总金额3214万元，并且“汤山新城投资发展有限公司”为此工程90%工程款的支付方，而且在此工程中所有报价、施工指令、实际结算均在甲方乙方之间完成，因此于2013年1月17日甲乙双方就项目结算达成共识，确定的35747618元（包括活动家具及背景板）为项目实际最终结算金额，至于今后将此份结算交由“汤山新城投资发展有限公司”再次审核，审核后的金额仅作为“汤山新城投资发展有限公司”向乙方支付项目余款的依据而已，“汤山新城投资发展有限公司”审核后金额与最终结算金额35747618元的差额由甲方向乙方支付。该备忘录中的“汤山新城投资发展有限公司”即汤山投资公司。2015年8月3日，鸿海装饰公司向一审法院提起诉讼。审理中，汤山投资公司表示其公司无法单独就鸿海装饰公司分包的工程价款进行决算。鸿海装饰公司自愿表示按到期工程款的94%确定中惠装饰公司应给付其公司的工程价款，并表示利息的起算时间为2015年8月3日。

一审另查明：中惠装饰公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质，可承担各类建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工，鸿海装饰公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。汤山投资公司已给付中惠装饰公司工程款35345024.99元。汤山投资公司与中惠装饰公司就案涉汤山新城配套商业用房装饰工程价款尚未进行结算。现傲达酒店公司名称已变更为安缇缦咨询公司。

一审法院认为，汤山投资公司与中惠装饰公司之间就汤山新城配套商业用房装饰工程经过招标投标而签订的《建设工程施工合同》不违反法律的规定，应属有效。中惠装饰公司将承包的全部工程肢解分包给包括鸿海装饰公司在内的他人施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，且鸿海装饰公司承包的装饰工程超越了其公司的资质等级，故中惠装饰公司与鸿海装饰公司之间的《客房装修分包合同》、《公共区域装修分包合同》应无效。因鸿海装饰公司已完成施工，且安缇缦咨询公司租赁案涉工程的房屋作为酒店已于2011年6月18日开业，故一审法院对鸿海装饰公司请求参照合同约定支付工程价款的请求予以支持。虽鸿海装饰公司与中惠装饰公司约定工程款的结算须由汤山投资公司审核，工程款须由汤山投资公司支付，但汤山投资公司非分包合同的当事人，也无证据证明汤山投资公司认可该约定，且该工程已竣工四年有余，鸿海装饰公司已向中惠装饰公司及安缇缦咨询公司提交了竣工结算资料，非因鸿海装饰公司的原因，汤山投资公司一直未对案涉工程进行决算，中惠装饰公司也怠于行使要求汤山投资公司支付工程进度款的权利，致鸿海装饰公司的权利受到损害，现汤山投资公司亦明确表示目前无法就鸿海装饰公司的工程价款进行结算，为公平保护各方当事人的合法权益，鸿海装饰公司施工的工程价款可暂按其公司与中惠装饰公司决算的价款31950940.28元进行确定，待汤山投资公司进行决算后，双方可再进行最终的结算。扣除未到期的2.5%的质保金，已到期的工程款为31152166.77元。中惠装饰公司已给付鸿海装饰公司23613743.1元，到期未支付的工程款为7538423.67元。鸿海装饰公司自愿表示按到期工程款的94%确定中惠装饰公司应给付其公司的工程价款，故中惠装饰公司应给付鸿海装饰公司的工程款为7086118.25元。鸿海装饰公司主张从2015年8月3日即起诉之日起计算逾期付款的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。因双方对欠付工程款的利息标准未约定，且鸿海装饰公司主张的标准高于中国人民银行同期贷款利率的标准，故应按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至鸿海装饰公司主张的判决生效之日止。根据汤山投资公司与中惠装饰公司之间合同的约定，汤山新城配套商业用房装饰工程合同价款为58201300元，工程通过竣工验收，付至合同价款的80%，现该工程已实际使用，故汤山投资公司应给付中惠装饰公司的工程款为4646561040元（58201300元×80%），现已给付35345024.99元，欠付工程款11216042.01元，故汤山投资公司应在欠付工程款11216042.01元的范围内对中惠装饰公司的债务承担连带责任，现鸿海装饰公司要求汤山投资公司承担补充清偿责任，一审法院予以支持。

关于鸿海装饰公司要求安缇缦咨询公司在3195094.03元的范围内对中惠装饰公司的债务承担补充给付责任的问题。鸿海装饰公司根据汤山投资公司、安缇缦咨询公司以及中惠装饰公司签订《室内装饰施工协议》的约定，要求安缇缦咨询公司对工程款的10%承担补充清偿责任，但该《室内装饰施工协议》的合同当事人是汤山投资公司、安缇缦咨询公司、中惠装饰公司，鸿海装饰公司不是合同的当事人，且该协议是对建设方和使用方就工程款的分担作出的约定，对鸿海装饰公司不产生法律效力，故一审法院对鸿海装饰公司要求安缇缦咨询公司承担补充清偿责任的请求不予支持。2013年1月23日，安缇缦咨询公司与鸿海装饰公司签订了《备忘录》，就案涉工程结算及增加的项目的结算达成一致，安缇缦咨询公司认为该备忘录是在鸿海装饰公司采取过激行为的情况下而签订，故该备忘录应无效，但其公司未能提供证据证明鸿海装饰公司采取过激行为等可产生备忘录无效后果的事实，故一审法院对安缇缦咨询公司主张该备忘录无效的意见不予采纳。安缇缦咨询公司应当按照该备忘录的约定给付鸿海装饰公司工程款的差额3796677.72元（35747168元－31950940.28元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款、第（五）款、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审判决：一、中惠（江苏）装饰园林工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付上海鸿海建筑装饰工程有限公司工程款7086118.25元，并偿付逾期利息（自2015年8月3日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至本判决发生法律效力之日止）。二、南京汤山建设投资发展有限公司在欠付工程款11216042.01元的范围内对中惠（江苏）装饰园林工程有限公司的上述债务承担补充清偿责任。三、上海安缇缦旅游管理咨询有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付上海鸿海建筑装饰工程有限公司工程款3796677.72元。四、驳回上海鸿海建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，除了上诉人安缇缦咨询公司对一审查明的“傲达酒店公司向汤山投资公司租赁汤山新城配套商业用房用于经营御庭酒店”有异议外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。汤山投资公司提供了如下证据材料：1、汤山投资公司于2016年4月18日发出的函，证明截至发函之日，还有七家分包商未递交竣工资料，上诉人要求总包方和安缇缦咨询公司催促七家公司提交竣工资料，否则无法对本案所涉的总包工程款进行审计。2、上诉人于2016年6月发出做好工程决算审计工作的函，证明要求鸿海装饰公司配合审计。3、鸿海装饰公司复函，证明在复函中鸿海装饰公司明确拒绝配合审计。4、装饰工程分包情况一览表，证明中惠装饰公司与各分包商签订的分包合同进行的统计，统计结果是相关各分包合同的总价款合计4465.871万元，根据支付进度款80%的要求，汤山投资公司支付的进度款已经超过了80%。鸿海装饰公司质证后称：1、对第一份证据真实性无法确认，与本案无关。2、第二份证据真实性无法确认，和我方无关。3、第三份证据真实性认可，审计材料已经交给了中惠装饰公司、汤山投资公司。4、第四份证据真实性不认可，该材料和本案无关。中惠装饰公司质证后称：1、第一份证据，中惠装饰公司确实收到过，中惠装饰公司分别向七家分包单位发出了催促函，但是并未收到相关的结算资料。汤山投资公司发给安缇缦咨询公司的函内容予以认可。2、第二份证据，该份函件中惠装饰公司收到，接到该份函件后中惠装饰公司即向鸿海装饰公司发出相关函件，要求鸿海装饰公司配合审计。3、第三份证据复函，中惠装饰公司收到，鸿海装饰公司有义务配合汤山投资公司进行审计。4、第四份证据真实性没有异议，但是最终审计或者进行司法鉴定后，价款可能存在不一致的地方。安缇缦咨询公司质证后称：1、关于第一份证据，安缇缦咨询公司质证没有收到，其内容是真实的。对于发给安缇缦咨询公司的函真实性没有异议。2、第二份证据真实性没有异议。3、第三份证据复函真实性没有异议。4、第四份证据完整性无法确认。安缇缦咨询公司提供如下证据材料：1、报价清单及图纸5页，证明客房的床背景和电视背景墙属于本案施工范围，从合同约定角度应该属于合同范围。家具属于硬装的范围。2、现场照片2张，证明目的同证据1。3、鸿海装饰公司向安缇缦咨询公司曾经提供的涉及家具及背景墙的结算报价单，证明鸿海装饰公司少报结算是不成立的。鸿海装饰公司质证后称：1、第一份证据因为是复印件，无法认可其真实性。2、第二份证据真实性不予认可。3、第三份证据真实性不认可。中惠装饰公司质证后称，安缇缦咨询公司提交的证据跟中惠装饰公司的诉讼主张没有直接关联，所以中惠装饰公司不发表意见。汤山投资公司质证后称，对三分证据的真实性都不予认可，同时认为这3份证据不能达到其证明目的。鸿海装饰公司提交安缇缦咨询公司发给鸿海装饰公司的邮件一份、安缇缦咨询公司发给汤山投资公司的邮件一份、鸿海装饰公司发给安缇缦咨询公司的邮件一份及签收材料。证明安缇缦咨询公司与鸿海装饰公司之间做了审计，剔除家具部分后形成结算资料，后提交给安缇缦咨询公司审核。鸿海装饰公司按照安缇缦咨询公司的要求做了一份套定额的结算，安缇缦咨询公司审核后又提交给汤山投资公司，汤山投资公司及安缇缦咨询公司在鸿海装饰公司提交给安缇缦咨询公司的邮件都签了字。中惠装饰公司、安缇缦咨询公司、汤山投资公司对上述证据的真实性不认可。中惠装饰公司提供其发给鸿海装饰公司要求配合审计工作的函，证明中惠装饰公司在接到汤山投资公司要求配合审计的通知后，及时向分包单位鸿海装饰公司发出函件，要求其提供决算资料。鸿海装饰公司、中惠装饰公司、汤山投资公司、安缇缦咨询公司对该份证据真实性认可。本院对各方均认可的函件真实性认可。

本院二审另查明，汤山投资公司二审称已经向中惠装饰公司支付工程款35345024.99元。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、鸿海装饰公司要求中惠装饰公司支付工程款及利息的主张应否支持；二、汤山投资公司应否应在欠付工程款范围内对中惠装饰公司的债务承担清偿责任；三、鸿海装饰公司要求安缇缦咨询公司支付工程款3796677.72元的主张应否支持。

一、关于鸿海装饰公司要求中惠装饰公司支付工程款及利息的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。现中惠装饰公司中标后将项目肢解分包给他人，已违反法律规定，故其与鸿海装饰公司之间的《客房装修分包合同》、《公共区域装修分包合同》应属无效。但案涉工程所在房屋已投入使用，鸿海装饰公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人汤山投资公司上诉称，一审判决依据中惠装饰公司盖章的结算报告作为暂定价没有事实依据。本院认为，因签订《客房装修分包合同》、《公共区域装修分包合同》的合同当事人为中惠装饰公司与鸿海装饰公司，2013年4月，鸿海装饰公司分别向中惠装饰公司、傲达酒店公司提交竣工结算材料。2013年6月5日，中惠装修公司出具《南京汤山御庭酒店客房及公共区域精装修工程竣工结算审核报告》，经审核确认，客房精装修工程发包人审结金额7911227.98元，公共区精装修工程发包人审结金额24039712.3元，合计31950940.28元，中惠装饰公司已会同鸿海装饰公司代表进行核对，最终已达成一致意见。根据合同相对性原则，中惠装饰公司理当承担支付工程款项的责任。据此，一审法院根据查明的事实，认定鸿海装饰公司施工的工程价款可暂按其与中惠装饰公司决算的价款31950940.28元进行确定，待汤山投资公司进行决算后，双方可再进行最终的结算并无不当，本院依法予以维持。由于涉案工程已经交付使用多年，鸿海装饰公司要求中惠装饰公司从起诉之日起支付逾期付款利息于法不悖，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。

二、关于汤山投资公司应否应在欠付工程款范围内对中惠装饰公司的债务承担清偿责任问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，依据上述规定，实际施工人鸿海装饰公司有权起诉涉案工程的发包人汤山投资公司，并要求发包人汤山投资公司在欠付工程价款范围内对实际施工人鸿海装饰公司承担责任。因汤山投资公司与中惠装饰公司之间签订的《建设工程施工合同》约定，装饰工程合同价款为58201300元，通过竣工验收，付至合同价款的80%，余款扣除保修金（合同价的5%）在竣工验收合格后二年内付清，竣工结算经审计部门审计结束，并按照要求提交所有竣工资料后，付至工程结算审定价款（扣除全部甲供材料款和应扣的相关费用后）的95%，余款（结算审计价款的5%）作为质保金，竣工验收合格二年后十五日内支付3%，竣工验收合格五年后十五日付清。由于二审中，汤山投资公司自认其仅向中惠装饰公司支付3500余万元工程款，根据双方合同约定汤山投资公司尚欠中惠装饰公司工程价款2000余万元，且案涉工程已于2011年6月18日开业使用多年，鸿海装饰公司已按约于2013年4月分别向中惠装饰公司及安缇缦咨询公司提交了竣工结算资料，故汤山投资公司认为其不应承担责任的抗辩意见，与法律规定不符，本院不予采纳。

三、关于鸿海装饰公司要求安缇缦咨询公司支付工程款3796677.72元的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，傲达酒店公司与鸿海装饰公司于2013年1月23日签订《备忘录》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。在傲达酒店公司名称变更为安缇缦咨询公司后，依法理当由安缇缦咨询公司承受合同的权利、义务。该《备忘录》约定，双方就项目结算达成共识，确定的35747618元（包括活动家具及背景板）为项目实际最终结算金额，至于今后将此份结算交由“汤山新城投资发展有限公司”再次审核，审核后的金额仅作为“汤山新城投资发展有限公司”向鸿海装饰公司支付项目余款的依据而已，“汤山新城投资发展有限公司”审核后金额与最终结算金额35747618元的差额由傲达酒店公司向鸿海装饰公司支付。据此，一审法院判令安缇缦咨询公司按照《备忘录》的约定支付鸿海装饰公司工程款差额并无不当，本院予以维持。上诉人安缇缦咨询公司上诉称一审判决其支付鸿海装饰公司工程款无事实及法律依据的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，安缇缦咨询公司、汤山投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107548元，由上海安缇缦安旅游管理咨询有限公司负担37173.42元，南京汤山建设投资发展有限公司负担70474.58元。

本判决为终审判决。

审判长　涂　甫

审判员　吴　勇

审判员　付　双

二〇一六年九月二十一日

书记员　郭旭冬