梅州市兴旺建筑工程有限公司与梅州市住房和城乡建设局、梅州市人民政府一审行政判决书

广东省兴宁市人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤1481行初169号

原告：梅州市兴旺建筑工程有限公司(“以下简称兴旺公司”)，统一社会信用代码：914414006824469139，地址：梅州市鸿达路鸿达商务楼**。

法定代表人：李春生。

委托代理人：幸颖平，该公司工作人员。

委托代理人：魏新民，广东世纪华人律师事务所律师。

被告一：梅州市住房和城乡建设局（“以下简称梅州市住建局”），统一社会信用代码：11441400007207952R，机构地址：广东省梅州市梅江区江南嘉恒路2号。

法定代表人：陈伟建，职务：局长。

委托代理人：吴庚科，该局工作人员。

委托代理人：范伟基，广东客中梅律师事务所律师。

被告二：梅州市人民政府（“以下简称梅州市政府”），机构地址：梅州市江南新中路市政府综合大楼。

法定代表人：张***，职务：代理市长。

委托代理人：李秀萍，梅州市法制局行政复议科科长。

委托代理人：房敏玲，梅州市法制局行政复议科副科长。

原告兴旺公司因不服被告梅州市住建局于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》（以下简称“处理决定”）及被告梅州市政府于2018年8月24日作出的梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》（“以下简称复议决定”），于2018年9月6日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2018年9月10日依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2018年10月25日公开开庭审理了本案。原告兴旺公司的委托代理人幸颖平、魏新民，被告梅州市住建局的委托代理人吴庚科、范伟基，被告梅州市政府的委代理人李秀萍、房敏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告梅州市住建局于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》，该《处理决定》驳回原告兴旺公司的两个投诉事项。原告兴旺公司不服，向被告梅州市政府申请行政复议，被告梅州市政府于2018年8月24日作出维持被告梅州市住建局作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定书》的行政复议决定。

原告兴旺公司诉称，原告于2018年1月23日向被告梅州住建局提交了《投诉书》，因被告梅州市住建局对《投诉书》行政不作为后原告经行政复议程序，被告梅州市住建局于2018年5月7日受理原告的《投诉书》并在2018年6月12日作出涉案《处理决定》，原告不服该《处理决定》，在2018年6月25日向被告梅州市政府申请行政复议，被告梅州市政府于2018年8月24日作出维持被告梅州市住建局作出的《处理决定》。原告认为，被告梅州市住建局作出的《处理决定》中涉及原告存在履约能力受到限制的情况属于程序违法，其违反了《行政诉讼法》等相关法律先取证，后裁决的根本原则，侵害了原告在此次招投标活活动中合法取得中标人的权益。被告梅州市政府复议认为被告梅州市住建局没有违反先取证、后裁决的根本原则及程序违法是没有事实法律依据的，并且被告梅州市住建局调查取证的行为和招标人发布招标失败公告和发布第二次施工招标公告的行为是违法取证和违法处置在先，依法不得作为认定本案事实的根据。综上，被告梅州市住建局作出的《处理决定》认定事实不清，法律适用错误，严重扰乱了建筑市场招投标活动的正常秩序，损害了社会的公平公正和原告的合法权益。被告梅州市政府作出的《复议决定》认定事实不清、主要证据不足、适用法律法规错误。《处理决定》与《复议决定》均应依法撤销。为维护本次招标活动的公平、公正、公开原则及节约时间和成本，提高效率，应依法责令被告梅州市住建局限期重新作出《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》，支持原告的诉讼请求。

原告起诉时向本院提供的证据有：证据1、《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》，证明被告一梅州市住建局作出的《处理决定》存在适用法律法规错误，违反法定程序，主要事实不清，证据不足的情形，侵害了原告的合法权益，依法应予以撤销；证据2、原告于2018年1月23日进行第一次投诉的投诉书及证据材料；证据3、梅州市政府于2018年4月19日作出《行政复议决定书》（梅府行复〔2018〕32号）；证据4、原告于2018年5月7日提交的投诉书及证据材料；证据5、投诉受理告知书，证据2-5证明原告是依法依规进行投诉，并且原告的合法投诉请求应得到支持；证据6、梅州市实验小学建设工程第二次施工招标失败公告；事实证明招标人进行第二次招投标行为是错误的；证据7、在建工程项目负责人同时任另一在建工程技术负责人情况事例；证据8、《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标中标候选人的异议复核的结果公示》，证据7、8共同证明招标人及被告梅州市住建局提出原告公司“陈庆”的情况是没有法律事实依据的，招标人及被告梅州市住建局采取典型的“双重标准”对待原告；证据9、招标文件1.58及相关法律依据，证明原告的投诉行为及投诉请求是有事实、法律依据的；证据10，第一次和第二次中标候选人公示、第一次和第二次招标文件，证明原告不存在报价偏高的情况，第二次招标对招标人更加不利；证据11、梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》，证明该决定存在适用法律法规错误，主要事实不清，证据不足的情形，依法应予以撤销；证据12、关于梅州市住房和城乡建设局的下属单位的资料、《关于确定梅州市实验小学建设项目第二次招标的情况报告》、《关于梅州市实验小学建设工程重新施工招标的函》，证明梅州市政府投资建设项目管理中心是被告梅州市住建局的下属单位，原告有理由认为被告梅州市住建局出示的情况说明是事后补充的；证据13、原告营业执照、法人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。（当庭补充证据）：证据14、《行政复议决定书》（梅府行复〔2018〕31号），证明被告梅州市住建局和招标人存在先裁决后取证，违反行政法规定的行为；证据15、《梅州市实验小学建设工程（施工）招评标报告》，证明原告在第一次招投标中作为中标候选人已经通过符合性资格审查，没有被告一、被告二所述的不利于招标人的情形和履约能力受到限制的情形。证据16、《关于对梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚公示栏“不良行为”进行明确的通知》，证明原告不属于限制参加招标的情况。

被告梅州市住建局辩称，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条、第六十条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条和《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第三点等相关规定，被告梅州市住建局作为招投标活动的主管部门，根据原告的投诉，作出涉案的《处理决定》符合上述法定职权。2017年11月22日，广州穗科建设管理有限公司受招标人梅州市政府投资建设项目管理中心的委托，发布《梅州市实验小学建设工程（施工）招标公告》，涉案招标工程经开标、评标后，招标人于2017年12月15日，发布了《梅州市实验小学建设工程（施工）中标候选人公示》，根据公示的内容，第一中标候选人为金裕公司，第二中标候选人为大埔二建公司，第三标候选人为原告兴旺公司。公示期间，原告向招标人提出异议，认为第一中标候选人金裕公司存在“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应”，第二中标候选人大埔二建公司存在“投标文件明显不符合招标文件规定的格式”的问题，均应作无效投标文件认定。2017年12月25日，招标人就原告的异议作出了回复，维持原评标结论。2017年12月29日，原告不服，向被告梅州市住建局进行投诉。被告于2018年1月17日作出了取消金裕公司第一中标候选人资格、驳回关于对第二中标候选人大埔二建公司的投诉事项的《处理决定》，并对原告进行了回复。与此同时，招标人在经过调查取证后，认为排在第二、第三的大埔二建和原告均存在不同程度的瑕疵，如依次选择其为中标人，存在不可预知的风险，明显对招标人不利的情况。于是，招标人根据《招投标条例》第五十五条规定，经研究后决定选择重新招标，并于2018年1月19日发布了《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》和《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标公告》。原告对上述公告不服，再次向被告梅州市住建局投诉，被告经过查明事实后于2018年6月12日作出涉案的《处理决定》，驳回原告的投诉。被告所作出的涉案《处理决定》认定事实清楚，证据充分、程序合法，适用法律正确。不存在原告诉称的被告有“先裁决、后取证”的违法事实，原告请求被告责令招标人确定其为中标人于法无据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告梅州市住建局答辩时向本院提供的证据有：证据1、《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》，证明被告对原告的投诉依法作出的《处理决定》内容符合事实和法律；证据2、《中标候选人公示》、广东金裕建设工程有限公司《投标放弃函》、《关于对“梅州市实验小学建设工程（施工）招标”投诉事项的回复》，证明被告查实第一中标候选人广东金裕建设工程有限公司存在影响中标结果的违法行为，且该公司已自动放弃第一中标候选人资格，符合重新招标的法定条件；证据3、《建设工程项目管理班子变更情况报告表》、《大埔县中医院疾病证明书》、第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司《投标承诺书》（二），证明第二候选人拟派项目负责人赖碧森已在梅州市委党校中标工程担任项目负责人，在2017年12月13日以本工程项目负责人身份参加投标，存在诚信质疑和项目负责人身体原因不能履约问题，如依次确定该公司为中标人，明显对招标人不利的事实；证据4、广东省建设行业数据开放平台兴宁市兴福花园公租房13栋项目信息；证据5、兴宁市住建局2018年1月17日出具的《兴福花园公租房长13栋建设情况说明》；证据6、兴宁市住建局关于兴福花园建设情况以及现场照片，证据4、5、6证明招标人于2018年1月19日作出涉案《招标失败公告》之前，就已查明认定，原告拟派的项目技术负责人“陈庆”，正在“兴宁市兴福花园公租房**”担任项目负责人，并被广东省建筑市场监管公共服务平台锁定的事实；证据7、《梅州市实验小学建设工程招标文件》第1.58款；证据8、原告参与梅州市实验小学建设工程施工招标项目的《投标承诺书》（一）、（二），证据7、8证明原告提交的招标文件中的项目管理班子成员高级工程师“陈庆”，将无法按照投标承诺提供服务的情形，不能实质上响应招标文件要求，如依次确定原告为中标人，明显对招标人不利；证据9、梅州市住建局建筑市场诚信管理平台《兴旺公司不良扣分记录》，证明原告曾于2017年4月27日，因主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责及使用国家明令淘汰、禁止使用危及施工安全的工艺、设备、材料等违法行为被处罚，存在诚信不良记录；证据10、招标人《关于确定梅州实验小学建设项目第二次招标情况报告》，证明招标人在作出《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》前，已于2018年1月19日先向被告呈送了《关于确定梅州实验小学建设项目第二次招标情况报告》，如依次确定中标人明显对招标人不利，选择重新招标符合相关事实和法律规定；证据11、《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》；证据12、《关于梅州市实验小学建设工程重新施工招标的函》，证据11、12证明招标人依据事实和法律选择重新招标，不违反法律的强制性规定。并不存在原告所述“先裁决、后取证”的程序违法问题；证据13、2018年1月23日原告提交的《投诉书》、原告参与第二次招标工程项目的《投标承诺函》、《提出行政复议申请通知书》（梅府行复〔2018〕32号）和原告的《行政复议申请书》，证明招标人担心如依次确定第二或第三中标候选人中标，将面临行政复议或行政诉讼程序，需要相当长时间才能解决争议，对招标人不利，为避免出现恶意投诉等情形，因而依法重新招标。而后来的事实证明，原告在收到被告的投诉处理决定后，不行使法律赋予的权利提起行政复议或行政诉讼解决，而是一方面认为招标人的重新招标的公告违法向被告投诉，在被告未予受理后（其投诉材料不符合受理要求），另一方面又积极参加第二次招标的投标，并承诺接受第二次招标文件全部条款的合法性（相当于承认了第一次招标活动已结束），但原告在第二次招标中未能中标后，又反过来继续投诉并要求被告确认其为第一次招投标的中标人。原告前后自相矛盾、出尔反尔、两头兼得的做法，恰恰证明原告存在违反诚实守信原则，恶意投诉、扰乱招投标市场秩序的行为，明显对招标人不利；证据14、梅府行复住建〔2018〕1号《行政复议决定书》，证明蕉岭县城南垃圾中转站改建项目工程招标失败公告及施工招标公告（重新招标）经梅州市行政复议委员会主持的行政复议案例中，在第一中标候选人被取消（或放弃）中标资格后，招标人完全可以依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条重新选择招标。因本案与上述案件的案情基本相同，因而复议机关在审查本行政复议案件中，应当同样维持招标人选择重新招标的决定，并维持被告的《处理决定》；证据15、相关法律依据条文摘录，证明被告作出涉案《处理决定》的法律依据。

被告梅州市政府辩称，2018年6月26日，原告兴旺公司不服被告梅州市住建局作出的涉案的《处理决定》，向被告梅州市政府申请行政复议。被告梅州市人民政府受理原告的复议申请后，在法定期限内要求被告梅州市住建局提交行政复议答复书和作出该具体行政行为的证据、依据，并将被告梅州市住建局提供的相关证据材料送达给原告。经被告梅州市政府依法审理后，于2018年8月24日作出梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》并进行送达和告知救济途径。整个案件的处理，被告均严格按照《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的法定程序进行。涉案《复议决定》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉请缺乏事实根据和法律依据。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告梅州市政府答辩时向本院提供的证据有：证据1、行政复议申请登记表，证明被告梅州市政府依法受理行政复议案件；证据2、行政复议申请书及证据清单，证明被告梅州市政府收到原告的行政复议申请；证据3、申请人的身份证明、授权委托书及收件回执，证明原告具有申请行政复议的主体资格；证据4、行政复议受理通知书及回执，被告梅州市政府依法受理原告的复议申请及送达；证据5、提出行政复议答复通知书及回执，证明被告梅州市政府依法要求被告梅州市住建局提出答复和提交证据、依据材料及送达；证据6、行政复议答复书及证据清单，证明被告梅州市住建局在法定期限内向被告梅州市政府提交行政复议答复书；证据7，被申请人法定代表人身份证明书、授权委托书及回执，证明被告梅州市住建局依法委托代理人代理行政复议案件；证据8、关于送达《行政复议答复书》及相关材料的告知及回执，证明被告梅州市政府依法告知及送达；证据9、针对行政复议答辩书的回复、质证意见、针对行政复议答辩书的回复附件清单及回执，证明被告梅州市政府依法收件及送达；证据10、调查会签到表、笔录，证明被告梅州市政府依法开展调查会；证据11、被告梅州市政府调取的证据，证明被告依法调取证据；证据12、行政复议决定书及回执，证明被告梅州市政府依法作出决定书及送达。

经庭审质证，各方当事人发表如下质证意见。

原告兴旺公司对被告梅州市住建局提供的证据质证意见为：《处理决定》应当予以撤销，违反了行政法的先取证后裁决的程序，但被告梅州市住建局是先裁决后取证，本案违反法定程序，招标人无权调查，法律没有赋予招标人调查权。对原告在第一招标过程中，无任何投标人和其他利害关系人提出异议和投诉，何来调查？这是明显对原告打击报复的行为。本案原告中标候选人的资格仍然存在，招投标活动未依法确定中标人，依据《招标投标法》第四十条的规定，招投标的最终目的就是依法确定中标人，招标人要根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。本案不符合《招投标法》第四十二条规定的重新招标的法定条件。对证据1、证明目的有异议，没有事实和法律依据。严重违反法定程序调查取证，违反了行政法先取证后裁决的根本原则；原告不存在恶意投诉的情况，损害了原告合法投诉的正当权益；原告不存在履约能力受限制的情况，也不存在对招标人明显不利的情况；在原第一及第二中标候选人被取消资格后，被告梅州市住建局有权责令梅州市政府投资项目管理中心改正后，招标人依法依次确定目前唯一合法的第三中标候选人为中标人。对证据2、证明目的有异议，广东金裕建设工程有限公司是因为其投标文件存在弄虚作假的违法行为，而被被告梅州市住建局取消第一中标人侯选人的资格，仍存在其他合法有效的中标侯选人，不符合不具备重新招标的法定条件。对证据3、关联性和证明目的有异议，因为经原告申请行政复议后，2018年5月3日被告梅州市住建局才作出的处理决定取消了在大埔二建的第二中标侯选人资格，在此之前，是无任何文件说明其存在不能履约合同的隐患，且被告梅州市住建局一直对大埔二建是持肯定支持的态度。对证据4—6、对其证明目有异议，不能证明原告的履约能力受到限制。且招标人的无权调查，无异议何来调查。对证据7-8、对其证明目的有异议，招标文件1.58条项目管理班子的要求是发生在中标后的要求。而且原告完全有资质、有能力做到全程跟踪负责该工程。即使中标后发生这种情况，根据招标文件1.58条规定，也是应先通过进行扣除保证金来进行惩罚，并不是因此丧失履约能力。被告梅州市住建局认定原告履约能力受到限制，是属于认定事实错误和适用法律错误。对证据9、对其证明目的有异议，与本案无关。关于原告诚信管理平台扣分处理情况并不影响原告的中标侯选人资格。根据被告梅州市住建局发文的《关于对梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚公示栏“不良行为”进行明确的通知》；梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚公示栏不良行为是各级建设行政主管部门在日常执法检查中对企业存在问题的记录和诚信动态扣分。除已作出不良行为通报的事项外，不作为限制参加招投标的依据。并且原告的诚信扣分问题并非不良行为通报，依法不能作为限制参加招投标的依据，且在招标人2017年10月22日发出本工程招标公告以前，2017年10月15日已得到兴宁市住建局对该问题整改落实完善的确认并移除了扣分记录，诚信情况已达到100分。由此证明，原告不存在对招标人不利的情况，履约能力并未受到限制。因此，证据9不能证明原告的履约能力受到限制。对证据10、对其真实性有异议，既然被告梅州市住建局称其根据招标人2018年1月19日的《情况报告》中了解到第二中标侯选人存在上述不利情况，那么为何还在复议机关审理案件时处处维护第二中标侯选人？招标人出具的《情况报告》是为了掩盖被告梅州市住建局违反先取证后裁决原则的事实而进行事后补充。从被告梅州市政府于2018年4月19日作出的已生效的31、32号《行政复议决定书》，被告梅州市住建局于2018年1月17日作出投诉处理决定书，招标人于2018年1月18日向梅州市教育局呈送的函及招标失败公告可得到证明。对证据11、12、对其证明目的有异议，这两份证据恰恰说明了招标人违反相关法律和程序，企图把第二次违法招标变成事实。对证据13、对其证明目的有异议，被告梅州市住建局有意混淆对两种违法违规招投标行为的投诉。对于原告后面的投诉，被告梅州市住建局行政不作为，不依法处理。原告这种行为不仅不属于恶意投诉，而恰恰是原告属于通过法律途径来维护自己的合法获得中标的权益，原告的投诉都是依法依规，并且原告投诉其他中标候选人的违法违规事实都确实存在，而且均得到了被告梅州市住建局的认可，不存在恶意。且招标人违法违规作出的“招标失败公告（第一次）”，不会因为原告是否参加第二次投标活动而改变其违法违规的性质和事实。证据14与本案无关。

被告梅州市政府对被告梅州市住建局提供的证据无异议。

原告兴旺公司对被告梅州市政府提供的证据的质证意见为：原告对被告梅州市政府复议程序无异议。对证据6、行政复议答复书及证据清清单。原告认为该行政复议答复书的观点是违反法定程序和法律规定的，原告并不存在答复书中所说的履约能力受到限制和对招标人明显不利的情况。对证据10、调查会签到表，笔录。从该笔录可以明确招标人是确认原告作为第三中标候选人资格是依然存在的。证据11、复议机关调取的证据，两被告依据原告拟派项目技术负责人陈庆已在其他中标在建项目担任项目负责人从而认定原告履约能力受到限制，是属于认定事实错误和适用法律错误。陈庆在兴宁兴福花园公租房第13栋在建工程担任项目负责人，原告拟派其担任本工程项目技术负责人的情形，没有违反相关法律及招标文件规定。没有任何法律文件规定，出现本工程投标活动中拟派的项目技术负责人在其他中标在建项目担任项目负责人的情况，就难于履约，对招标人不利，或者是法律禁止的情形。本工程招标文件中也没有对此载明任何相关规定和要求根据《中华人民和国招标投标法实施条例》第四十九及本程招标文件第六章6.13相关规定“……招标文件没有规定的评标标准和方法，不得作为评标的依据”，陈庆不是担任涉案项目的项目负责人，而是拟派涉案项目的项目负责人。对证据12、行政复议决定书及回执，原告认为该行政复议决定书的认定没有事实根据和法律依据，依法应予撤销。

被告梅州市住建局对梅州市政府提供的证据均无异议。

被告梅州市住建局对原告兴旺公司提供的证据的质证意见为：证据1、实性无异议，对证明目的有异议，该《处理决定》事实清楚、证据充分、程序合法并被市政府行政复议维持。证据2、《投诉书》没有法定代表人签名，不符合《招投标法》等法律规定的要求，证据2-5不能证明原告对《招标失败公告》具有事实和法律依据。证据6、真实性、合法性无异议，证明目的有异议，不是错误的而是合法有效的。证据7、8与本案无关。证据9、证明目的有异议。证据10、证明目的有异议，作出《失败公告》并不是报价偏高的问题。证据11、真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，是合法有效的。证据12、真实性、合法性无异议，证明目的有异议，证明招标人作出《招标公告》之前已经履行了向监管部门和业主报告的程序。证据13、无异议。证据14、真实性、合法性无异议，证明目的有异议。证据15、没有印章，真实性不予认可，并不能证明原告中标候选人的资格存在，在第一招标中原告虽然经过评标委员会后审取得招投标候选人资格，但是经过招标人选择重新招标之后，原告已经参加了第二次招标活动，所以原告第一次中标候选人资格已经不存在。证据16、真实性无异议，对证明目的有异议。

被告梅州市政府对原告兴旺公司提供的证据的质证意见与被告梅州市住建局一致。

经审理查明，2017年11月22日，招标人梅州市政府投资建设项目管理中心发布《梅州市实验小学建设工程招标公告》。2017年12月14日，涉案工程开标，评标。评标结果为：第一中标候选人为广东金裕建设工程有限公司，第二中标候选人为大埔县第二建筑工程公司，第三中标候选人为本案原告。2017年12月15日，招标人公布了上述评标结果。公示期间，原告对公示结果向招标人提出异议，2017年12月25日，招标人向原告提出的异议作出《答复函》，维持原评标结论。2017年12月29日，原告不服，向被告梅州住房和城乡建设局投诉。2018年1月17日，被告梅州市住房和城乡建设局对原告的投诉作出《回复》。被告梅州市住建局依据查明的事实，作出认定第一中标候选人广东金裕建设工程有限公司作为第一中标候选人的资格无效；驳回原告对第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的投诉事项。2018年2月23日，原告不服上述《回复》，向被告梅州市政府申请行政复议。2018年4月9日，被告梅州市政府作出梅府行复〔2018〕31号《行政复议决定书》，撤销该《回复》中对大埔县第二建筑工程公司投诉处理意见并责令被告梅州市住建局重新作出回复。2018年5月3日，被告梅州市住建局重新作出处理决定，认定大埔县第二建筑工程公司作为第二中标候选人资格无效。

2018年1月18日，招标人向建设单位梅州市教育局作出《关于梅州市实验小学建设工程重新施工招标的函》，告知建设单位第一中标人广东金裕建设工程有限公司候选人资格无效且放弃中标。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十五的规定，决定对涉案工程施工重新进行公开招标。2018年1月19日，招标人、招标代理机构联合发布《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》和《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标公告》，对涉案工程重新招标。2018年1月23日，原告得知上述二份《公告》后，又向被告梅州市建局提交《投诉书》，至2018年2月23日，原告未收到被告梅州市住建局关于其对上述《投诉书》的处理意见，认为被告梅州市住建局存在不作为，向被告梅州市政府申请行政复议。被告梅州市政府于2018年4月19日作出梅府行复〔2018〕32号《复议决定》，决定责令被告梅州市住建局对原告于2018年1月23日的投诉进行处理。2018年5月7日，原告再次向被告梅州市住建局提交《投诉书》，投诉请求为：1，责令招标人撤销2018年1月19日发布的《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》；2，责令招标人依法依规确定原第三中标候选人（本案原告）为涉案工程招投标项目的中标人。2018年6月12日，被告梅州市住建局经过调查后作出了涉案的《处理决定》，该《处理决定》驳回了原告的两项投诉申请。2018年6月26日，原告收到上述《处理决定》后不服，向被告梅州市政府申请复议，请求撤销该《处理决定》。被告梅州市政府经查明：1、从广东省建筑市场监管公共服务平台网站获悉，原告在在涉案投标项目中拟派项目技术负责人陈庆已在其他中标项目担任项目经理（即项目负责人），且该信息并被该平台锁定。2、涉案招标项目第一次施工招标文件第一章第1.58条“对项目管理班子的要求：第2项、项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责……”。3、涉案招标项目已进行了第二次施工招标。原告也参加了第二次招投标活动，本案原告未入选。公示期间，原告及第二中标候选人广东创达建设公司分别对评标结果提出异议。原评标委员会专家作出复核意见：取消第一中标人候选人和第三中标候选人。推荐原第二中标人候选人广东创达建设有限公司为第一中标候选人。之后，2018年3月16日、19日，被告梅州市住建局分别收到原第一中标候选人汕头市潮阳建设工程总公司及本案原告兴旺公司对第二中标候选人的投诉。2018年5月11日，被告梅州市住建局作出处理决定，取消了广东创达建设有限公司第一中标候选人资格。至此，第二次施工招标工作已全面结束。2018年9月6日，原告兴旺公司向本院提起行政诉讼，请求本院依法判决：一、撤销被告梅州市住建局于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》；二、撤销被告梅州市人民政府于2018年8月24日作出的梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》；三、责令被告梅州市住建局限期重新《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》，支持原告的诉讼请求。四、本案诉讼费由被告负担。

另查明，原告兴旺公司成立于2008年12月5日，公司类型：有限责任公司；法定代表人：李春生；经营范围：建筑工程、市政公用工程；水利水电工程；建筑机电安装工程；钢结构工程、建筑装修装饰工程等。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉……”的规定,被告梅州市住建局作为市级政府的建设行政主管部门，对原告的投诉申请有权作出处理。

本院认为，本案的争议焦点是被告梅州市住建局于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》及被告梅州市人民政府于2018年8月24日作出的梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》是否应当撤销。

一、被告梅州市住建局于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》是否应当撤销的问题可以从以下两个方面分析：

(一)、原告请求撤销招标人于2018年1月19日发布涉案工程“招标失败公告”是否应当得到支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。所有投标都不符合招标文件要求通常有以下几种情况：1、最低评标价大大在超过标底或者合同估价，招标人无力接受投标；2、所有投标人在实质上均未响应投标文件的要求；3、投标人太少，没有达到预期的竞争性。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一中标候选人为中标人。排名第一中标候选人放弃中标，因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。以上可以看出，重新招标的前条件是在所有投标被否决的情况下，招标人才可以重新招标；如果所有投标未被否决，在排名第一的中标候选人放弃中标，因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人也应首选按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，其次才是考虑重新招标。具体到本案而言，梅州市政府投资建设项目管理中心委托广州穗科建设管理有限公司对涉案工程进行招标。2017年12月14日，涉案工程开标、评标。评标结果为：第一中标候选人为广东金裕建设工程有限公司，第二中标候选人为大埔县第二建筑工程公司，第三中标候选人为本案原告。2017年12月15日，招标人发布了上述评标结果。公示期间，原告对公示结果提出异议。2017年12月25日，招标人对原告提出的异议作出答复，答复意见为维持原评标结果。后原告向被告梅州市住建局投诉，2018年1月17日，被告梅州市住建局作出回复，认定广东金裕建设工程有限公司作为第一中标候选人的资格无效（同时该公司已放弃中标候选人资格），但第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的资格有效。2018年1月18日，招标人就向建设单位梅州市教育局发函，告知建设单位因第一中标候选人资格无效且已放弃中标候选人的资格，遂依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，决定对涉案工程重新进行公开招标。2018年1月19日，招标人发布了涉案工程第一次招标失败公告和第二次施工招标公告。被告梅州市住建局作为招标投标活动的行政监督部门，一方面在对原告的答复（2018年1月17日答复）中认为第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的资格有效（原第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的中标资格经原告投诉后已于2018年5月3日被被告梅州市住建局作出无效资格的认定），另一方面招标人紧接着又于2018年1月19日发布涉案工程第一次招标失败公告和第二次施工招标公告。但招标人在发布第一次招标失败公告前并未对原第二、第三中标候选人的资格作如何处理及原第二、第三中标候选人资格是否仍有效，招标人对此也没有作出合理的解释和说明。同时招标人也没有提供原评标委员会在排名第一的中标候选人被否标后，原评标委员会对其他中标人的投标是否也已被否标的证据材料。在所有投标都未被否标的情况下，招标人就于2018年1月19日发布的招标失败公告是违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十二条关于“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”的规定。

（二）、涉案《处理决定》对原告履约能力的认定是否符合相关的法律规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”本案中，原告向被告梅州市住建局投诉要求撤销2018年1月19日发布的“招标失败公告”并责令招标人确定原告为涉案工程的中标人。被告接到原告的上述投诉后，并没有对原第二、第三中标候选人的中标资格在未被否决的情况下招标人就于2018年1月19日发布涉案工程“招标失败公告”是否符合相关法律规定作出认定，反而对原告进行调查并作出涉案的《处理决定》，该《处理决定》认为原告履约能力受到限制是因为原告已中标兴宁市兴福花园公租房第13栋，同时认为其拟派项目负责人“陈庆”已担任上述公租房的项目负责人并被广东省建筑市场监管公共服务平台锁定的情况下，又拟派其涉案工程项目的负责人，不符合招标文件的规定,而并不是因为原告有经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为而导致履约能力受到限制。此外，从原告提供的证据来看，2016年4月25日，被告梅州市住建局在其网站公布的关于“对梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚栏不良行为进行明确的通知”的规定，梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚公示栏“不良行为”是各级建设行政主管部门在日常执法检查活动中对企业存在问题的记录和诚信动态扣分，除已作出不良行为通报的事项外，不作为限制参加招标的依据。故原告拟派项目负责人“陈庆”在广东建筑市场监管公共服务平台锁定的情形不能作为原告履约能力受到限制的事由。另被告梅州市住建局亦未能提供原评标委员会出具的关于原告有经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为等证据证实原告存在履约能力受到限制的情形。至本案开庭前，原告兴旺公司在涉案工程第一次招标中的排名第三的中标候选人资格都未被原评标委员会否标（原第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的中标资格经原告投诉后已于2018年5月3日被被告梅州市住建局作出无效资格的认定）。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律法规错误的……（六）明显不当的”的规定，本案中，被告于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定书》属认定事实不清，存在主要证据不足、明显不当及适用法律错误，依法应当予以撤销。现原告请求撤销涉案《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》于法有据，本院予以支持。

二、被告梅州市政府于2018年8月24日作出的梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》是否应当撤销的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清，证据不足的；……；5、具体行政行为明显不当的”的规定。本案中，被告梅州市政府的复议程序虽然合法，且原告对被告梅州市政府的复议程序也予以认可，但被告梅州市住建局作出的涉案《处理决定》存在主要证据不足和明显不当的情形下，本应依法予以纠正，但被告梅州市政府作出的涉案《复议决定》却予以维持，所以涉案《复议决定》也应依法予以撤销。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条关于“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，故对涉案《复议决定》在本案中也应一并作出裁判。原告请求撤销涉案《复议决定》的诉讼请求应依法予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（六）项及第七十九条的规定，判决如下：

一、撤销被告梅州市住房和城乡建设局于2018年6月12日作出的《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》。

二、撤销被告梅州市人民政府于2018年8月24日作出的梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》。

三、被告梅州市住房和城乡建设局应在本判决生效之日起十日内重新对原告梅州市兴旺建筑工程有限公司的投诉作出处理。

本案受理费50元，由被告梅州市住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审　判　长　　廖思谦

审　判　员　　罗健萍

人民陪审员　　何海琼

二〇一九年一月二日

书　记　员　　帅　威