梅州市住房和城乡建设局、梅州市人民政府二审行政判决书

广东省梅州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）粤14行终45号

上诉人（原审被告）梅州市住房和城乡建设局，地址：梅州市梅江区江南嘉恒路2号。

法定代表人薛兴冰，局长。

出庭应诉负责人李伯乐，该局副局长。

委托代理人范伟基，广东客中梅律师事务所律师。

委托代理人吴庚科，该局工作人员。

上诉人（原审被告）梅州市人民政府，地址：梅州市江南新中路市政府综合大楼。

法定代表人张***，市长。

委托代理人李秀萍、房敏玲，梅州市司法局干部。

被上诉人（原审原告）梅州市兴旺建筑工程有限公司，地址：梅州市鸿达路商务楼四楼。

法定代表人李春生。

委托代理人幸颖平，该司工作人员。

委托代理人魏新民，广东世纪华人律师事务所律师。

梅州市兴旺建筑工程有限公司（以下简称兴旺公司）诉梅州市住房和城乡建设局（以下简称梅州市住建局）作出《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》（以下简称《处理决定》）和梅州市人民政府作出梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》（以下简称111号《行政复议决定》）一案，兴宁市人民法院已作出（2018）粤1481行初169号行政判决，梅州市住建局和梅州市人民政府不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2017年11月22日招标人梅州市政府投资建设项目管理中心发布《梅州市实验小学建设工程招标公告》。2017年12月14日涉案工程开标。2017年12月15日招标人公布评标结果：第一中标候选人为广东金裕建设工程有限公司，第二中标候选人为大埔县第二建筑工程有限公司，第三中标候选人为原告。公示期间，原告对公示结果提出异议，2017年12月25日招标人针对原告提出的异议作出《答复函》：维持原评标结论。2017年12月29日原告不服，向梅州市住建局投诉，2018年1月17日梅州市住建局对原告的投诉作出《回复》：认定第一中标候选人广东金裕建设工程有限公司作为第一中标候选人的资格无效；但第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的资格有效。2018年2月23日原告不服上述《回复》，向梅州市人民政府申请行政复议。2018年4月19日梅州市人民政府作出梅府行复〔2018〕31号《行政复议书》，撤销该《回复》中对大埔县第二建筑工程公司投诉处理意见并责令梅州市住建局重新作出回复。2018年5月3日梅州市住建局重新作出处理决定：认定大埔县第二建筑工程公司作为第二中标候选人资格无效。2018年1月18日招标人向建设单位梅州市教育局作出《关于梅州市实验小学建设工程重新施工招标的函》，告知建设单位第一中标人广东金裕建设工程有限公司候选人资格无效且放弃中标。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十五条的规定，决定对涉案工程施工重新进行公开招标。2018年1月19日招标人、招标代理机构联合发布《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》和《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标公告》，对涉案工程重新招标。2018年1月23日原告得知上述二份《公告》后，又向梅州市住建局提交《投诉书》。至2018年2月23日原告未收到梅州市住建局对其《投诉书》的处理意见，以梅州市住建局存在不作为为由申请行政复议，2018年4月19日梅州市人民政府作出梅府行复〔2018〕32号《行政复议决定书》：责令梅州市住建局对原告2018年1月23日的投诉进行处理。2018年5月7日原告再次向梅州市住建局提交《投诉书》，请求：1、责令招标人撤销于2018年1月19日发布的《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》；2、责令招标人依法依规确定原第三中标候选人（原告）为涉案工程招投标项目的中标人。2018年6月12日梅州市住建局经过调查后作出了《处理决定》，该《处理决定》驳回了原告的两项投诉申请。2018年6月26日原告申请行政复议，请求撤销该《处理决定》。梅州市人民政府查明：1、从广东省建筑市场监管公共服务平台网站获悉，原告在涉案投标项目中拟派项目技术负责人陈庆已在其他中标项目担任项目经理（即项目负责人），且该信息并被该平台锁定。2、涉案招标项目第一次施工招标文件第一章第1.58条“对项目管理班子的要求：第2项、项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责……”。3、涉案招标项目已进行了第二次施工招标。原告也参加了第二次招投标活动，本案原告未入选。至2018年5月11日第二次施工招标失败。2018年8月24日梅州市人民政府作出111号《行政复议决定》，维持《处理决定》。2018年9月6日原告提起行政诉讼，请求：一、撤销梅州市住建局于2018年6月12日作出的《处理决定》；二、撤销梅州市人民政府于2018年8月24日作出111号《行政复议决定》；三、责令梅州市住建局限期重新对投诉事项作出处理决定。

另查明，原告成立于2008年12月5日，公司类型：有限责任公司；法定代表人：李春生；经营范围：建筑工程、市政公用工程；水利水电工程；建筑机电安装工程；钢结构工程；建筑装修装饰工程等。

原审判决认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条的规定,被告梅州市住建局对原告的投诉申请有权作出处理。本案的争议焦点是被告梅州市住建局作出的《处理决定》及被告梅州市人民政府作出的111号《行政复议决定》是否应当撤销。

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。所有投标都不符合招标文件要求通常有以下几种情况：1、最低评标价大大在超过标底或者合同估价，招标人无力接受投标；2、所有投标人在实质上均未响应投标文件的要求；3、投标人太少，没有达到预期的竞争性。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一中标候选人为中标人。排名第一中标候选人放弃中标，因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。以上可以看出，重新招标条件只有在所有投标被否决的情况下，招标人才可以依照本法重新招标；如果所有投标未被否决，在排名第一的中标候选人放弃中标，因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人也应首选按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，其次才是考虑重新招标。具体到本案而言，2017年12月14日，涉案工程开标、评标。评标结果为：第一中标候选人为广东金裕建设工程有限公司，第二中标候选人为大埔县第二建筑工程公司，第三中标候选人本案原告。2017年12月15日，招标人发布了上述评标结果。在公示期间，原告对公示结果提出异议。2017年12月25日，招标人对原告异议作出答复，后原告向被告梅州市住建局投诉。2018年1月17日，梅州市住建局作出回复，认定广东金裕建设工程有限公司作为第一中标候选人的资格无效（同时该公司已放弃中标候选人资格），但第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的资格有效。2018年1月18日，招标人就向建设单位梅州市教育局发函，告知建设单位因第一中标候选人资格无效且已放弃中标候选人的资格，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，决定对涉案工程重新进行公开招标。2018年1月19日，招标人发布了涉案工程第一次招标失败公告和对涉案工程的第二次施工招标公告。梅州市住建局作为招标投标活动的行政监督部门，一方面在2018年1月17日答复原告第二中标候选人大埔县第二建筑工程公司的资格有效，另一方面于2018年1月19日发布第一次招标失败公告和第二次施工招标公告。但招标人在发布第一次招标失败公告前并未对原第二、第三中标候选人的资格作如何处理及原第二、第三中标候选人资格是否仍有效，作出合理的解释和说明。同时招标人也没有提供评标委员会在排名第一的中标候选人被否标后，评标委员会对其他中标候选人的投标也已被否决的证据材料。在所有投标都未被否标的情况下，招标人于2018年1月19日发布的招标失败公告是违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十二条关于“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”的规定。梅州市住建局作出《处理决定》认为原告履约能力受到限制是因为原告已中标兴宁市兴福花园公租房第13栋，同时认为其拟派项目负责人陈庆已担任上述公租房的项目负责人并被广东省建筑市场监管公共服务平台锁定的情况下，又拟派其为涉案工程项目的负责人，不符合招标文件规定。而不是因为原告有经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，导致履约能力受到限制。此外，2016年4月25日，梅州市住建局在其网站公布的关于“对梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚栏不良行为进行明确的通知”的规定，梅州市住建局建筑市场诚信管理平台奖罚公示栏“不良行为”是各级建设行政主管部门在日常执法检查活动中对企业存在问题的记录和诚信动态扣分，除已作出不良行为通报的事项外，不作为限制参加招标的依据。故原告拟派项目负责人陈庆在广东建筑市场监管公共服务平台锁定的情形不能作为原告履约能力受到限制的事由。另梅州市住建局亦未能提供原评标委员会出具的关于原告有经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为等证据证实原告存在履约能力受到限制的情形。至本案开庭前，原告在涉案工程第一次招标中的排名第三的中标候选人资格都未被原评标委员会否标（原第二中标候选人的中标资格经原告投诉后已于2018年5月3日被梅州市住建局作出无效资格的认定）。综上，梅州市住建局于2018年6月12日作出的《处理决定》属认定事实不清，存在主要证据不足和明显不当，适用法律错误，依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（六）明显不当”的规定，原告请求撤销《处理决定》，于法有据，予以支持。本案中，梅州市人民政府的复议程序虽然合法，且原告对复议程序也予以认可，但梅州市住建局作出的《处理决定》存在主要证据不足和明显不当情形，本应依法予以纠正，但梅州市人民政府作出的111号《行政复议决定》却予以维持，所以该《行政复议决定》也应依法予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条关于“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，应对111号《行政复议决定》一并作出裁判。原告请求撤销111号《行政复议决定》的诉讼请求应依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、（六）项和第七十九条的规定，判决：撤销被告梅州市住建局作出的《处理决定》；撤销被告梅州市人民政府作出的111号《行政复议决定》；被告梅州市住建局应在本判决生效之日起十内重新对原告的投诉作出答复。案件受理费50元由被告梅州市住建局负担。

上诉人梅州市住建局和梅州市人民政府上诉称，一、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国招标投标法》第四十二条，否决招标人依法享有的选择重新招标的权利是完全错误的。该条法律应适用在工程项目的评标阶段，本案中，评标委员会已经完成了评标，并推选出了三名中标候选人，招标人作出重新招标的决定，是因为排名第一的中标候选人放弃了中标，且被查实存在影响中标结果的违法行为，该情形符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条和《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的规定。上述规定属并列关系，法律已赋予招标人可以选择重新招标的权力。原审判决适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条也是错误的。对企业经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，审查的主体是原评标委员会。但企业的履约能力并不单指经营和财务状况，还包括企业的品牌信誉、已中标工程数量、有无违法违约行为等。本案中，对履约能力不是指企业经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，不适用该第五十六条。二、原审判决认定事实不清。《处理决定》认为被上诉人履约能力受到限制是基于以下的法律规定和事实：一是根据《建筑施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》第九条第二款“项目负责人在同一时期只能承担一个工程项目的管理工作”、第十一条“项目负责人每月带班生产时间不得少于本月施工时间的80%”及涉案招标项目第一次招标文件第一章1.58条第2项“项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责（含参加业主单位、发包人、监理单位组织的各种协调会）……”的规定，本案中，被上诉人已中标了兴宁市兴福花园公租房第13栋在建项目工程，陈庆担任该工程的项目经理（即项目负责人），现又拟派陈庆担任本次招投标项目中的项目技术负责人，已难以按照招标文件第1.58条第2项的要求履责，其履约能力受到限制的事实清楚。二是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条、《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条第一款的规定，招标人具有判定被上诉人是否存在与其预期差距较大及对其明显不利的权利。招标人作出涉案《招标失败公告》和《重新招标公告》，就是行使了法律赋予的这一权利。同时，作出涉案《招标失败公告》和《重新招标公告》的主体是招标人，并不是原评标委员会。原审判决未对陈庆难于履职这一事实进行陈述和判定，未对招标文件对投标人的要求进行审查，有失偏颇，属于认定事实不清。另法律并未要求出现排名第一中标候选人放弃中标时，需由原评标委员会否决其他排名在后的中标候选人资格后才能进行重新招标。从本案的实际情况来看，出现第一中标候选人放弃中标的情况后，招标人已按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定，选择了重新招标，并开始了第二次的招投标活动，被上诉人参与了第二次的招投标活动，并承诺接受第二次招标的全部招标文件。至此，第一次招投标结束，被上诉人在第一次招投标的中标资格已经自动终止。三、原审判决梅州市住建局在判决生效之日起10日内重新作出具体行政行为，明显违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；……”的规定。四、《处理决定》和111号《行政复议决定》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。事实上，被上诉人出尔反尔，恶意扰乱招投标秩序的做法已不只是对招标人不利，已违反《招投标法》第五条的规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决的履行期限违法，请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人兴旺公司答辩称，一、本案不符合《中华人民共和国招标投标法》重新招标的法定要求，完全不具备重新招标的法定条件。只有符合第二十八条、四十二条、六十四条任意一条才能重新招标。本项目第一次招标完全不具备重新招标的法定条件。所以，本案应适用《中华人民共和国招标投标法》第四十条的规定，招标人应根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。在原第一、第二中标候选人的资格均无效的情况下，招标人应当确定第三中标候选人为中标人。二、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条“依次确定其他中标候选人为中标人”或“重新招标”并不属于并列关系，其是先后关系，是有前置条件的，并不是招标人随意进行自由选择的权力。从该条的释义来解读，虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。再结合《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定可得，只有当依次确定其他中标候选人为中标人时出现了与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的情况，招标人才可以重新招标。而被上诉人作为第三中标候选人的投标文件完全能响应本工程招标文件的各项要求、完全符合《招标投标法》规定的中标条件和要求。投标行为完全符合国家有关法律、投标资格完全符合本次招投标活动的规定且不存在应重新招标的情况，招标人完全应当按照法律规定依次确定其他中标候选人为中标人。三、原审判决适用和理解《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条正确。本工程招标文件第1页已载明资格审查方式为资格后审。那么根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条规定，资格后审的审查主体是评标委员会。如招标人认为被上诉人存在投标报价偏高或偏差过大，招标人预期差距较大，或者履约能力受到限制，对招标人确实不利，招标人应对评标委员会作出的招标评标报告（未公示前）重新审核，由评标委员会进行修正，核准后再进行公示。或依法在有效期内以书面形式向招投标行政监管部门对被上诉人提出投诉后，再由招投标行政监督部门依法进行调查取证再作出处理决定。而不是招标人只要自己认为对其不利，就可以重新招标。显然是超越职权。四、原审认为被上诉人不存在履约能力受限属于认定事实清楚。1、陈庆在兴宁市兴福花园公租房第13栋在建工程担任项目负责人，被上诉人拟派其担任本工程项目技术负责人的情形，没有违反相关法律及招标文件规定。首先，没有任何法律禁止规定；其次，工程招标文件中也没有任何相关规定和要求；陈庆在涉案项目中，只是拟派的本工程技术负责人，并不是项目负责人，这种情形不是法律禁止的行为，反而是实施“一师多岗”的表现。五、被上诉人第三中标候选人资格仍然客观存在并且合法有效。在本工程招投标活动中，无任何利害关系人（包括招标人）对被上诉人提出异议或投诉。被上诉人作为第三中标候选人的投标文件完全能响应本工程招标文件的实质性要求及各项条件、完全符合《招标投标法》规定的中标条件。其投标行为完全符合国家有关法律法规，投标资格完全符合本次招投标活动的各项规定，已经评标委员会资格审查和符合性审查并通过经评标委员会依法推荐的合格的中标候选人之一。在原第一及第二中标候选人资格被依法取消后，被上诉人是目前唯一合法有效的中标候选人。在2018年8月7日梅州市人民政府行政复议案件调查会笔录中，招标人也明确表示被上诉人作为第三中标候选人的资格仍然存在。第一次招标是否失败现已进入法律程序，应当依法进行认定，上诉人将第一次招标失败作为本案抗辩理由显然是不成立的，也与本案主要争议焦点相对立。不论招标人此后启动多少次重新招标投标，责任都在于招标人，与参加投标的所有投标人无关。被上诉人依法报名参加第二次投标对本案不会产生实质性影响。相反，招标人进行第二次及第三次重新招标会对本案产生实质性影响，耗费时间长，造成了人力、物力、财力巨大浪费，给梅州社会带来恶劣的负面影响，严重侵害了招投标活动当事人的合法权益。六、原审判决的履行期限合法。本案中，被上诉人在2018年1月23日和2018年5月7日均向梅州市住建局提交了《投诉书》，梅州市住建局早已收到和受理。梅州市住建局对本案的事实经过也非常清楚，在一审判决生效10日内重新作出对被上诉人投诉的处理时间是非常充裕的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决的履行期限符合法律规定。请求驳回上诉，维持原审判决。

上诉人、被上诉人向原审法院提交的证据材料均已随案移送本院。

经公开审理，原审法院查明的基本事实，本院予以认可。另查明：

1、《梅州市实验小学建设工程（施工）》招标文件第一章投标须知1.53候选中标方式：招标人可按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。第一章投标须知1.56是否标委员会确定中标人：是。推荐的中标候选人3名，该项目评标结果公示无异议后，则确定第一中标候选人为中标人。第一章投标须知1.58对项目管理班子的要求：……项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责，……

2、梅州市住建局建筑市场诚信管理平台显示：兴旺公司曾于2017年4月27日因“主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理责任”和“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料”被作不良行为扣分处理，有效日期至2017年10月15日。

3、2018年1月19日招标人向梅州市住建局提交了一份《关于确定梅州市实验小学建设项目第二次招标的情况报告》，该报告称考虑到下列原因，确定本次招投失败并重新招标：第一，排名第一的中标候选人已不符合中标条件。第二，依次确定其他中标候选人对招标人明显不利。即排名第二的中标候选人存在失信行为及履约能力欠佳，依次确定其为中标人,明显对招标人不利。……排名第三的中标候选人也存在履约能力受限制，依次确定其为中标人,明显对招标人不利。一是该企业难于履约。从广东省建筑市场监管公共服务平台网站获悉,该企业拟派项目技术负责人陈庆已在中标的在建项目兴宁市兴福花园公租房第13栋担任项目负责人。根据住建部《建筑施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》第九条和第十一条的规定,陈庆作为本项目拟派项目技术负责人难于再按涉案招标工程第一次招标文件第1.58条“项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责”的要求履行项目技术负责人的职责。如果该企业为中标人,招标人将面临中标人违约,影响项目推进。二是该企业在兴宁市兴福花园公租房第13栋施工过程中存在不良行为。从梅州市住建局建筑市场诚信管理平台网站获悉,该公司于2017年5月因存在“主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理责任”和“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料”的不良行为,受到当地建设行政主管部门的诚信扣分。第三，本次招标失败。根据上述情况,如果按照中标候选人的排序依次选择其他中标候选人为中标人,将严重影响实验小学这一重点项目的推进,明显对招标人不利。同时,为了防止中标候选人之间串通,减少恶意投诉,因此,放弃按照中标候选人的排序依次选择其他中标候选人为中标人的选择,确定本次招标失败。第四，依法确定重新招标。法律条文没有强制招标人必须按照中标候选人的排序依次选择其他中标候选人为中标人,因此，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定和2018年1月16日梅州市住建局协调会议纪要精神,决定本项目重新招标。

4、2018年1月19日招标人、招标代理机构联合发布了《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标公告》，兴旺公司参加了第二次施工招投标。2018年5月14日招标人、招标代理机构联合发布了《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标失败公告》。

5、2018年10月18日招标人、招标代理机构联合发布了《梅州市实验小学建设工程第三次施工招标公告》，2018年11月8日开标，中标人广东诚创建设有限公司，2018年12月6日开工建设，预计2020年5月底完工。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。”根据上述法律法规的规定，首先，确定中标人是招标人的权利，即招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；其次，招标人有选择权，即排名第一的中标候选人放弃中标或者不符合中标条件的情况下，招标人可以选择按中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以选择重新招标；再次，招标人要理性行使选择权，即在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人。在其他中标候选人与其采购预期差距较大或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。本案中，被上诉人兴旺公司是2017年12月15日公布的《梅州市实验小学建设工程招标公告》的第三中标候选人。当第一中标候选人的资格被确认无效后，招标人基于第二中标候选人存在失信行为及履约能力欠佳的原因；第三中标候选人即被上诉人拟派项目技术负责人陈庆已在中标的在建项目兴宁市兴福花园公租房第13栋担任项目负责人，不能完全响应招标文件第一章1.58对项目管理班子的要求，即不能履行项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责的职责，同时被上诉人曾经存在“主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理责任”和“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料”,被当地建设行政主管部门诚信扣分的事实，所以没有选择在排名第二、第三的中标候选人中确定中标人，而是选择重新招标，体现了招标人比较理性地行使了选择权，招标人于2018年1月19日发布《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》，未违反法律法规的规定。2018年6月12日上诉人梅州市住建局针对被上诉人的投诉作出《处理决定》驳回被上诉人的投诉请求，事实清楚，程序合法，适用法律法规准确。上诉人梅州市人民政府复议维持《处理决定》，并无不当。被上诉人提出第一中标候选人的资格被确认无效后，应当先按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，然后才考虑重新招标，是对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条和《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的错误解读。被上诉人提出其是否存在履约能力受限，是否存在对招标人明显不利，应当由评标委员会重新审核进行修正，招标人无权自行认为对其不利就重新招标，亦没有法律依据。因此，被上诉人诉请撤销上诉人梅州市住建局作出的《处理决定》和上诉人梅州市人民政府作出的111号《行政复议决定》理由不成立，其诉讼请求依法不予支持。另鉴于梅州市实验小学建设工程第三次施工招标已经结束，工程已于2018年12月6日开工，撤销《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》已无实际意义，确定被上诉人为中标人亦无可能，原审本应判决驳回被上诉人的诉讼请求却判决撤销上诉人作出的《处理决定》和111号《行政复议决定》，适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，上诉人上诉理由成立，其上诉请求依法予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销兴宁市人民法院（2018）粤148行初169号行政判决；

二、驳回被上诉人兴旺公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元合计100元由被上诉人兴旺公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　慧

审判员　贺　璐

审判员　朱红标

二〇一九年五月三十一日

书记员　张佳芳