梅州市兴旺建筑工程有限公司、梅州市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)再审审查与审判监督行政裁定书

广东省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）粤行申2487号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）梅州市兴旺建筑工程有限公司，住所地广东省梅州市鸿达路商务楼**。

法定代表人李春生，副总经理。

委托代理人幸颖平，该司工作人员。

委托代理人魏新民，广东世纪华人律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）梅州市住房和城乡建设局，住所地广东省梅州市梅江区江南嘉恒路**。

法定代表人薛兴冰，局长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）梅州市人民政府，住所地广东省梅州市江南新中路市政府综合大楼。

法定代表人张爱军，市长。

再审申请人梅州市兴旺建筑工程有限公司（下称兴旺公司）因与被申请人梅州市住房和城乡建设局（下称梅州市住建局）、梅州市人民政府（下称梅州市政府）行政处理及行政复议纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院（2019）粤14行终45号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

申请人兴旺公司不服生效判决，提起再审申请称：涉案招标不符合《中华人民共和国招标投标法》规定的重新招标的法定条件，招标人应根据《中华人民共和国招标投标法》第四十条的规定从中标候选人中确定中标人。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条虽然规定在特定情况下招标人可以重新招标，但招标人应理性行使该权利，在其他中标候选人符合中标条件且能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十一条的规定，招标人应按照中标候选人的排序确定中标人，确定中标的候选人放弃或因不可抗力提出不能履行合同时，招标人可依序确定其他中标候选人为中标人，上述规定并未规定本案可以重新招标。招标人错误理解法律法规，重新招标，侵犯申请人合法权益。二审法院认定事实不清，证据不足。梅州市住建局提交的招标人2018年1月19日作出的《关于确定梅州市实验小学建设项目第二次招标的情况报告》是招标人伪造补交的，不应作为认定事实的证据。2017年12月15日招标人发布本工程中标候选人名单后，包括招标人在内，没有人对申请人提出异议，也没有人向行政监督部门投诉。招标人在投诉期满后才对申请人进行调查，调查前未告知申请人，也未通知申请人对调查结果进行陈述、申辩，违反法定程序。工程技术负责人在其他项目担任负责人的，不属于法律法规和招标文件禁止的情况，申请人拟派陈庆为工程技术负责人并未违反招标文件第一章关于中标后项目管理班子的要求，即使申请人中标后发生项目技术负责人不能履职的情况，也应通过扣除保证金或责令更换具有同等资格的工程技术负责人的方式进行处理。况且，陈庆只是技术负责人，不是项目负责人，不存在同时担任两个以上在建项目的项目负责人的情形。申请人在诚信管理平台扣分处理的情况不影响申请人的投标和中标资格。申请人不存在失信行为、履约能力欠缺，对招标人明显不利的情况，二审法院认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条的规定，对资格审查和履约能力审查的主体应是评标委员会，不是招标人，涉案招标人滥用职权，违反法定程序。请求撤销一、二审判决，本案进入再审。

本院认为，本案为行政处理及行政复议纠纷，申诉审查的焦点问题是梅州市住建局于2018年6月12日作出的《处理决定》和梅州市人民政府于2018年8月24日作出的111号《行政复议决定》是否合法，核心问题实为梅州市实验小学建设工程是否应重新招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。”上述规定明确了招标人在第一中标候选人放弃中标或不符合中标条件的情况下，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标；按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人的前提是中标候选人符合法律法规规定的条件，且不存在依次确定的其他中标候选人与招标人预期差距较大或者对招标人明显不利的情形。申请人主张在第一中标候选人的资格被确认无效后，应当按照评标委员会提出的中标候选人名单依次确定中标人，是对上述规定的片面理解。本案中，申请人拟派的项目技术负责人陈庆已在中标的兴宁市兴福花园公租房在建项目担任项目负责人，不能完全满足招标文件第一章1.58对项目管理班子的要求，即不能充分履行项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责的职责，若申请人为中标人，招标人存在对中标人守约履约，项目正常推进预期的合理担忧，申请人提出虽然陈庆担任其他工程项目负责人，但不影响其担任涉案小学工程的技术负责人，法律法规未对陈庆兼任技术负责人予以限制的主张，理据不足，本院不予支持。同时，申请人在涉案项目招标当年存在“主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理责任”和“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料”,被当地建设行政主管部门诚信扣分的事实，虽然不直接影响申请人的中标资格，也反映了申请人履约能力欠佳的问题。被申请人在第一中标候选人的资格被确认无效，第二中标候选人存在失信行为及履约能力欠佳，第三中标候选人也存在履约能力欠佳，明显对招标人不利的情况下，根据上述规定，理性地选择了重新招标的方式，于法有据，并无不当。梅州市住建局针对申请人的投诉作出涉案行政处理，认定事实清楚，证据确凿，梅州市政府作出涉案行政复议决定，程序合法，处理正确，并无不当。一审法院适用法律错误，二审法院已依法予以纠正，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。

综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回梅州市兴旺建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　纪红玲

审判员　　罗　燕

审判员　　黄伟明

二〇二〇年十月二十七日

法官助理严崇哲

书记员饶晔