某某与某某、广东某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤14民终1165号

上诉人（原审被告）：**，男，1984年12月29日出生，汉族，公民身份号码441************415，现住梅州市梅县**********。

被上诉人（原审原告）：**，女，1972年2月12日出生，汉族，公民身份号码422************069，现住兴宁市兴东路九号小区********。

委托诉讼代理人：刘天军，广东众多律师事务所律师。

原审被告：广东**建设工程有限公司，统一社会信用代码914***********966T，住所地梅州市梅县**************。

法定代表人：张根淼，总经理。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告广东**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**、被上诉人**的委托诉讼代理人刘天军到庭参加诉讼。原审被告**公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

**提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误；请求撤销（2019）粤1403民初833号民事判决并依法改判，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。1、被上诉人的施工存在质量问题导致返工，但被上诉人拒绝返工，故上诉人只能自己返工，所花费用5万多元。该费用应在所欠工程款183500元中抵扣。2、陈玉汉出具的《收条》，是**公司代被上诉人垫付的工钱款14740元。垫付的背景是当时工人提出到劳动局维权，说被上诉人未付工资。该款由**公司副总杨必戈代付。杨必戈称与被上诉人素不相识，只是在本案工程中才认识，与陈玉汉亦不认识，只是工人维权时才知道陈玉汉系被上诉人的雇员，故按公司指示将该款项直接支付给陈玉汉。该14740元是**公司代上诉人垫付的款项，应在本案中抵扣。3、被上诉人出具的《借条》，显示被上诉人向杨必戈借款2万元。杨必戈承认上述2万元系按**公司的指示支付款项，不是自己出借给上诉人。该2万元应在本案中抵扣。4、另外有一笔2万元款项，是**公司代上诉人支付，该2万元应在本案中抵扣。

**答辩称：上诉人的上诉请求均不成立；请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、涉案工程不存在质量问题，被上诉人未接到过上诉人关于质量问题的书面异议，上诉人对质量问题没有提交有效的证据，没有就质量问题提起反诉。上诉人在一审庭审时明确表示就质量问题另寻法律途径解决。2、陈玉汉出具的14740元收条与本案无关。被上诉人未同意**公司垫付款项，因该收条引起的纠纷与本案不是同一个法律关系。在本案中扣减该14740元缺乏事实和法律依据。3、上诉人提到的两个2万元属于民间借贷关系，与本案不是同一法律关系，上诉人主张扣减缺乏事实和法律依据。

**公司未作陈述。

**于2019年4月12日起诉，请求判令：1、两被告连带支付原告工程款人民币183500元及自2019年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止的利息；2、由两被告承担本案诉讼费用。被告**作了答辩，被告**公司未作答辩。

一审法院经审理查明：被告**公司是一家经营房屋建筑工程施工总承包贰级、土石方工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等的有限责任公司。2016年，被告**公司与中国人民解放军96715部队经协商，由被告**公司承建该部队模拟装卸载站台拆除及护坡加固工程项目。2016年12月10日，被告**（作为甲方）与原告**（作为乙方）签订《协议书》，将上述工程中的一部分即附坡梁工程分包给原告**施工，约定如下：一、包工包料，包模板、带机械、包人工、钢筋、水泥、人工铁钉、铁线、钢管都由甲方提供。二、质量按部队要求做好交给甲方：按甲方要求进行施工。三、结算方式：按横梁、竖梁、柱子，不分大小，不分高矮；每米480元结算。四、付款方式：乙方在正常情况下，浇完混凝土，甲方应付给乙方95%，拆完模板后，在三天内全部给清账给乙方等内容。原告按照协议要求完成附坡梁工程后，双方于2018年1月31日进行结算，被告**写下《欠条》交给原告收执，内容如下：“现欠**护坡格子梁96169部队工程余款人民币183500元”，被告**在《欠条》上签名并盖指模。2018年2月11日，中国人民解放军96175部队保障部出具证明，证实由被告**公司承建的模拟装卸站台拆除及护坡加固工程的工程款为440777.2元，同日该部队开出建筑服务工程款440777.2元的增值税发票。

另查明：一、被告**提交由**于2018年1月31日书写的题头为“欠陈玉汉”的便条（内容写明“共14740元”）及14740元《收条》（被告**陈述系陈玉汉书写的），原告不认可该证据，认为原告未委托被告**公司代为支付该笔款项，而目前陈玉汉也还在找原告要工钱，说明陈玉汉并没有收到被告**公司的该笔款项，对应的金额14740元不能在本案的工程款中冲抵或者扣减。二、被告**提交一张**书写的欠杨必戈20000元的《借条》，该《借条》并无原件，原告认为不应在本案中处理，认为是借款人向出借人的个人借款，该《借条》所反映的民间借贷关系是否实际发生，借贷关系是否成立，及有无还款，均属于另一个法律关系，与本案无关。三、被告**抗辩原告承建的工程有质量问题，一审法院当庭告知被告工程已于2016年完工，该工程是否有质量问题，被告可另行起诉因工程质量造成的损失，故不在本案中处理。

一审法院认为，原告**与被告**所签订的《协议书》是双方自愿签订的，合法有效，双方均应按合同约定履行。合同签订后，原告按被告**的要求承建了附坡梁工程，被告**应当履行支付工程款的义务。被告**于2018年1月31日出具《欠条》确认拖欠原告的工程款183500元，庭审中被告**亦认可该事实，现原告提出被告**支付工程款183500元的主张，法院予以支持。被告**逾期未支付工程款，原告请求从起诉次日起至款清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，法院予以支持。被告**提出出具《欠条》后支付了70000多元的抗辩，未能提供证据证实，法院不予采纳；被告**提出工程款应抵扣陈玉汉和杨必戈欠款的抗辩，因原告并不同意抵扣，且该欠款和本案的拖欠工程款亦不属于同一法律关系，依法不应在本案中处理，被告**可以通过另外途径解决；法院依法予以驳回；被告**提出本案的工程质量存在问题，经法院释明因工程已完工多年可另案起诉，被告**表示同意，会通过其他途径解决。综上，被告**应当向原告支付工程款183500元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，原告**作为实际施工人要求被告**公司对被告罗康拖欠的工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，法院予以支持。被告**公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，依法应作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，于2019年7月11日作出判决：一、被告**应支付所欠工程款183500元及利息（从2019年4月13日起至还清工程款为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给原告**，限于本判决生效之日起五日内付清；二、被告广东**建设工程有限公司对被告**的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3970元，减半收取1985元，由被告广东**建设工程有限、**承担。

原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

在二审诉讼中，**提交了2018年1月31日**签名的便条原件和陈玉汉2018年9月27日签名的《收条》原件，并申请陈玉汉出庭作证。便条载明，欠陈玉汉42、5500、9240共14740元。《收条》载明，兹收到**付来工人工资款14740元，该款项由**公司杨必戈代付。陈玉汉称，14740元是陈玉汉和全部工人在涉案工程的工资，陈玉汉从杨必戈那里拿到钱了，《收条》上经手人处是陈玉汉本人签名。**的委托诉讼代理人质证称，认可便条的真实性，**雇佣陈玉汉为涉案工程做工，欠其工钱14740元，故出具了欠条。

在二审诉讼中，**提交了2018年2月12日**签名的《借条》原件和杨必戈2019年7月30日出具的《证明》。《借条》载明“今借到杨必戈人民币贰万元正”。《证明》的主要内容是，杨必戈只是在涉案工程中认识**，其本人与**不存在任何经济往来，**2018年2月12日出具的借条是**公司支付的2万元，杨必戈只是代为支付。**的委托诉讼代理人质证称，认可《借条》的真实性，**因资金周转困难向杨必戈个人借款，杨必戈向**转账提供了2万元，**没有还款。

在二审诉讼中，**提交了熊俊朋出具的《证明》和中国工商银行电子银行回单。《证明》主要载明，熊俊朋系**的房东，于2018年2月12日借给**2万元；2018年9月12日**公司的老板黄开达在结算工程款时代**归还2万元给熊俊朋。中国工商银行电子银行回单显示，黄开达于2018年9月12日向熊俊朋转账支付了2万元。**的委托诉讼代理人质证称，**未出示借条，未提供熊俊朋向**支付款项的证据，熊俊朋和黄开达之间的转账无法反映与本案的关联性。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点是相关款项是否应从涉案工程款中扣减。

关于返工费。**在一审诉讼中已主张涉案工程存在质量问题，要求抵扣相关费用。经一审法院释明，**同意通过其他途径解决。**关于扣减返工费用5万余元的上诉主张，超出了抗辩范围，而**在本案一审中未就此提起反诉。因此，对该主张不予支持。

关于熊俊朋借给**的2万元。**对欠熊俊朋2万元未予认可，而根据熊俊朋出具的《证明》，尚不足以认定熊俊朋对**享有2万元的债权。**关于在涉案工程款中扣减该2万元的上诉主张，事实依据不足，不予支持。

关于陈玉汉的资款14740元。**认可因涉案工程欠陈玉汉工资14740元；陈玉汉出庭作证承认从**公司杨必戈处收到该14740元工资款。**主张从涉案工程款中扣减**公司已支付的14740元工资款，理由充分，应予支持。

关于杨必戈借给**的2万元。**认可从杨必戈处借得2万元，尚未偿还。根据**签名的《借条》，该笔借贷发生于2018年2月12日，处于2018年1月31日**与**结算工程款出具183500元的《欠条》之后。根据陈玉汉2018年9月27日签名的《收条》及陈玉汉出庭所作陈述，**公司代**向陈玉汉支付工资款亦由**公司杨必戈代付。综合上述情况，结合杨必戈出具的《证明》中关于**2018年2月12日借条的2万元是杨必戈代**公司支付的陈述，该2万元认定为**公司向**支付，更为妥当。因此，对**关于在涉案工程款中扣减该2万元的上诉主张，应予支持。综上，**应向**支付工程款148760元（183500元-14740元-20000元），**公司应承担连带责任。

综上所述，**的上诉理由部分成立，对其上诉有理的部分应予支持，无理的部分应予驳回。一审判决认定事实有误，应予纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条前段规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。依照上述规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初833号民事判决第一项为：**应支付所欠工程款148760元及利息（从2019年4月13日起至还清工程款为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给**，限于本判决生效之日起五日内付清；

二、变更梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初833号民事判决第二项为：广东**建设工程有限公司对**的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3970元，减半收取1985元（已由**预交），由**、广东**建设工程有限公司负担1609元，由**负担376元。

二审案件受理费2394.8元（已由**预交3970元），由**、广东**建设工程有限公司负担3218元，由**负担752元。**预交超出的部分，1575.2元由本院退回，其余部分在履行本判决时抵扣。

本判决为终审判决。

审判长　　陈立民

审判员　　黄莉芬

审判员　　曾园芳

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　巫锾宇