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民事判决书
(2017)粤1402民初960号 原告：梅州市梅江区大华房地产开发有限公司，地址：梅州市梅江区西郊镇十甲尾169号三楼。 法定代表人：李坚。 委托诉讼代理人：刘建平，广东一粤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林洁屏，广东一粤律师事务所实习律师。 被告：广东康宏建设工程有限公司，地址：梅州市梅县区华侨城香港路95-1号二楼。 法定代表人：黄开达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨维志，广东从信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。 原告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司（下简称大华公司）与被告广东康宏建设工程有限公司（下简称康宏公司）合同纠纷一案，本院原作出（2016）粤1402民初1456号民事判决书，于2017年5月16日被广东省梅州市中级人民法院发回重审，本院于2017年6月1日重新立案后，依法适用普通程序，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。原告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘建平，被告广东康宏建设工程有限公司的委托代理人杨维志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大华公司向本院提出诉讼请求：1.被告三日内支付原告人民币575842元（按维修费用1037921元的双倍2075842元，扣除被告预留的工程保证金1500000元后的余额计算）；2.本案诉讼费及保全费由被告负担。 事实和理由：2010年8月25日，原告将自己开发的“中能香榭丽花园”项目土建工程交给被告承建，并签订了《中能香榭丽花园建设工程合同书》。2013年5月5日，工程验收合格后，双方签订《关于解决“中能香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》，第四条第二项约定：“该工程建设部门验收后，如因小的项目维修，乙方有义务在接到甲方的通知之日起3天内进行维修，如乙方未能执行工程维修通知事项，甲方有权另行安排其他人进行维修，并有权按该项目市场的双倍在乙方保修金中扣除，但甲方不得以此借口拖延或拒绝支付乙方工程款。”原告从乙方的工程款中扣留了1500000元工程质保金用于工程保修。因该工程陆续出现质量问题，原告先后十余次通知被告前来维修未果，后多次请梅州市弘源防水补漏有限公司（下简称弘源公司）进行了维修，前后花费维修费用1037921元：其中第一次花费185891元，第二次花费852030元。依照协议约定，上述费用原告可从工程质保金中双倍扣除，多出部分可以直接要求被告支付给原告。原告认为，被告作为“中能香榭丽花园”项目土建工程承包人，依据法律规定及合同约定对工程质量问题具有维修义务，经原告多次维修未果，被告依法应依照协议的约定承担法律责任。原告为维护自己的合法权益，遂向法院起诉。 被告康宏公司辩称：1.原告在工程未竣工验收前擅自使用，应对其质量问题自行负责。根据《关于解决“中能·香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》第2页第五条，证明公寓楼和整个工程的大部分己由原告擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。 2.本案所涉工程是已经原告和相关职能部门验收的合格工程，在交付给原告并且将房屋出售给他人后产生的问题,未经相关职能部门鉴定，不能定性为是原来工程所产生的质量问题。即是原告所述质量问题是否属实、是否由于出售后装修及使用不当等原因引起、是否存在漏水及漏水的原因应经相关职能部门进行鉴定确认。 3.原告在我方未收到其所述的《工程维修通知函》和工作联系单的情况下擅自进行维修，在未经我方认可或相关部门鉴定确认，对方私自进行的维修行为难于确定是否属实，即使属实也应由其自行承担。我方是在质保金返还一案的一审开庭前一天(2016年3月16日)才收到对方提交的《工程维修通知函》和工作联系单，并在第二天开庭时当庭向原告提出异议，并且通过EMS向原告邮寄送达了“关于对《未维修完成情况统计表》等证据的复函，再次向原告表示异议。 4.本案工程不存在工程质量问题、也不存在质保期未维修情形。自工程竣工验收后，我方专门安排了一名施工管理人员黄宽操派驻工地负责“中能·香榭丽花园”在质量保修期间的相关事宜，原告向我方派驻工地的工作人员黄宽操口头反映的保修期间的保修问题，我方在2015年1月16日委托第三方梅州市弘源防水补漏有限公司进行维修，并于2015年2月4日全部维修完成。大华公司两次维修项目地点与我公司维修的项目有重复，且涵盖了我方的整个维修项目。 5.原告提交的《工程维修通知函》和工作联系单所述维修部位与其提交的《已维修情况统计表与工程维修通知函对照表》和《维修情况统计表与工程维修通知函对照表》所述维修部位没有一处相符,且很多都不属于协议约定的“小的维修项目”。 6.被上诉人单方确认的价格未经物价等相关部门进行核定或鉴定，仅凭私自制作的白条单据不能认定。 7.维修基金属于业主共有，不属于原告所有。即是说被告没有实际支出，原告的主张没有事实依据和法律依据。 综上所述，原告在工程未竣工验收前擅自使用，又在未通知我方和相关职能部门进行鉴定的情况下擅自进行维修，原告的主张没有事实依据和法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明：原、被告均为有资质的企业法人单位。2010年8月25日，原、被告签订《中能·香榭丽花园建设工程合同书》，约定原告投资筹建的中能·香榭丽花园建设工程土建施工承包给被告。其中，工程保修期为2年，防水工程保修期为5年，自工程完工后经原告在验收合格证书签字之日起计算。工程质量保证金为1500000元，原告从工程款中予以扣留。在质保期内如因工程质量问题，被告应在接到原告的通知后24小时内进行维修。否则，原告有权请他人进行维修，所发生的维修费从被告质保金中直接扣除，不足部分由被告另行支付。 2013年5月5日，原、被告签订《关于解决“中能·香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》（以下简称《结算支付协议》），其中确认：截至目前，在工程验收问题上存在以下问题需要解决：1.工程已接近完工，原告已将部分房屋交给业主在装修，对此，由原告承担责任……在该结算支付协议中，双方对工程质量维修问题的约定进行了变更，变更内容为：该工程建设部门验收后，如因小的项目维修，被告有义务在接到原告的通知之日起3天内进行维修，如被告未能执行工程维修通知事项，原告有权另行安排其他人进行维修，并有权按该项目市场价格的双倍在被告保修金中扣除。 2013年5月10日，涉案工程通过竣工验收为合格工程,并已交付使用。 经（2016）粤14民终475号生效判决查明，涉案工程竣工验收后，对工程存在问题的项目维修，大华公司多次向康宏公司发出工程维修通知函、工作联系单，要求康宏公司对业主投诉的地下室天面棚面破裂造成漏水、各栋楼顶严重漏水、电梯底坑渗水等问题，在接通知后3日内进行维修，否则，大华公司将另行安排工程人员进行维修，相关费用按双方签订的《结算支付协议》约定从质保金中扣除。康宏公司提交了工程维修通知函、工作联系单及顺丰快递单予以证实；对通知函中存在的问题，康宏公司认为其已安排人员对部分的车位、通道等进行了补漏维修，康宏公司提交了与第三方签订的《防水工程承包合同》、补漏明细予以证实其主张。对其他业主投诉反映的问题，大华公司另行安排工程人员进行了维修，并支付维修费用合计185891元，大华公司提交了有业主签名的维修基金使用申请表、收款单等予以证实。 被告康宏公司与弘源公司于2015年1月16日签订《防水工程承包合同》就涉案工程的防水问题进行维修，于2015年2月4日全部维修完成。 原告大华公司与弘源公司于2015年9月2日签订《防水工程承包合同》，尚未最后结算，合同约定的维修价款为852030元，大华公司已于2016年5月18日支付了维修费用450000元。 以上事实，有经过庭审质证的原、被告营业执照、《中能·香榭丽花园建设工程合同书》、《关于解决“中能·香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》、（2016）粤14民终475号民事判决书等证据以及庭审中当事人陈述予以证实。 本院认为，本案双方争议焦点为：一、涉案工程是否存在质量问题，是否存在漏水及漏水的原因；二、涉案质量问题康宏公司能否免责；三、原告委托弘源公司对涉案工程进行维修的问题。 关于焦点一，涉案工程是否存在质量问题，是否存在漏水及漏水的原因。 本案中，为证明涉案工程在竣工验收后出现漏水、裂缝等质量问题，原告向法院提供了维修基金使用申请表、保修收款单、照片，且经梅州市中级人民法院工作人员到场勘查，已经证实涉案工程在竣工验收后确实存在漏水等质量问题。本案中，被告亦举证证明其与弘源公司曾于2015年1月16日（涉案工程竣工验收后）签订《防水工程承包合同》，对涉案工程的防水工程进行了维修，即被告对涉案工程存在质量问题亦是知情的。现被告又提出原告所诉质量问题是否属实，本院认为，被告首先应明确提出主张，其次被告应对自己的主张举证证明。因此，对被告该提法，本院不予采纳。 关于焦点二，涉案质量问题康宏公司能否免责。 1.被告辩称，如存在维修项目，是否原工程质量问题引起，要排除交付原告方及住户以后另外原因引起，该问题需要经过鉴定进行确定。本院认为，被告作为施工承包方，对由其施工完成的工程具有质量保证责任，除非其提供证据证明可减轻、免除其相应的责任，就本事项而言，举证责任在其本身。被告提出要排除因交付原告方及住户以后另外原因引起需维修的主张，但在诉讼中未提供证据予以证明，同时又明确向法院表示不申请鉴定，属举证不能，故对该辩称，本院不予采信。 2.被告辩称，原告在工程未竣工验收前擅自使用，应对其质量问题自行负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案中，原、被告于2013年5月5日签订《结算支付协议》确认，“工程已接近完工，原告已将部分房屋交给业主在装修，对此，由原告承担责任”。因此，对于原告擅自使用部分，如质量不符合约定，则被告不需承担责任。双方虽然确认，涉案工程原告在完工前已将部分房屋交给业主装修，然而，举证期限内，被告未举证证明涉案质量问题系在原告已先行交付给业主装修的该部分房屋范围内，故对该辩称，本院不予采信。 3.维修项目是否属于“小的维修项目”。原、被告对“小的维修项目”维修范围约定不明，双方对“小的”维修项目理解不同，但均未提出证据予以证明。被告作为中能·香榭丽花园建设工程土建施工的承包人，对由其施工完成的工程具有质量保证责任，故由被告康弘公司承担举证不能的法律后果，由其依约承担相应涉案项目的维修责任。 关于焦点三，原告委托弘源公司对涉案工程进行维修的问题。 1.原告在2014年至2015年间陆续发现工程存在质量问题需进行维修，经依约通知被告，但被告未按约进行维修，原告遂请弘源公司对涉案工程进行了维修，共用去费用185891元，该笔费用系原告实际支付。按双方的约定，被告应按该价格的双倍即371782元支付给原告。以上事实已经（2016）粤14民终475号生效判决查明，本院予以确认。因被告康宏公司仍有1500000元的质保金留在原告大华公司处，故大华公司可直接从质保金扣除该371782元。 2.涉案工程中，工程保修期为2年（从竣工验收之日即2013年5月10日起至2015年5月10日止），防水工程保修期为5年（从竣工验收之日即2013年5月10日起至2018年5月10日止）。本院认为，对于大华公司于2015年7月排查汇总并于同年9月2日和弘源公司签订合同进行维修，该合同尚未履行完毕，双方尚未进行结算，大华公司应当举证证明其所支付的维修款450000元中维修项目属于尚在保修期的防水工程，鉴于大华公司与弘源公司未结算，不能确定质量维修实际产生多少费用，大华公司应待双方结算后另行解决，本案不作处理。 3.被告辩称，大华公司两次维修项目地点与康宏公司维修的项目有重复，且涵盖了其整个维修项目，但被告仅以地点重复即认为维修项目重复，同时其表示该举证责任在原告方，根据“谁主张谁举证”的原则，被告该辩称证据不足，理由不充分，本院不予采纳。 综上所述，原告大华公司可予扣除的371782元，康宏公司提供的质保金1500000元抵扣后尚有余额，故原告请求被告支付575842元，依法无据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告广东康宏建设工程有限公司应支付维修费371782元给原告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司（此款直接从被告预留的1500000元质量保证金中予以扣除）； 二、驳回原告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费9558.42元，由原告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。 审 判 长 黄永松 审 判 员 张玉芳 代理审判员 王彩芳 二〇一八年五月十八日 书 记 员 林虹绮 |