***与***、***、大埔县大东镇家荣村村民委员会等、***生命权、健康权、身体权纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤14民终1471号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：罗木三。系***的儿子。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：大埔县大东镇家荣村村民委员会。

法定代表人：丘秋慢，该村民委员会主任。

被上诉人（原审被告）：大埔县第二建筑工程公司。

法定代表人：赖碧森，该公司经理。

原审被告：***。

上诉人***因与被上诉人***、***、大埔县大东镇家荣村村民委员会（以下简称“家荣村委会”）、大埔县第二建筑工程公司（以下简称“大埔二建公司”），原审第三人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初391号民事判决；2、改判上诉人对本次事故不承担责任；3、案件受理费由***、***、家荣村委会、大埔二建公司负担。事实和理由：一、涉案鉴定为***单方委托，单方鉴定不应当被采信，且其伤情并不构成伤残。二、***与***发生关系，***未经***同意，将工作交给***承揽，该过错责任不在***和大埔二建公司。***在一审中也表示其是做木工工作，该工作需要特殊专业能力和相关资质，但其明知自己无资质仍承揽该工作，***存在绝大部分过错，其责任不应全由上诉人承担。而一审法院认定是雇佣关系，根据《最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十一条明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。施工地点在家荣村委会，家荣村委会不知道该情况不属实。所以无论是雇佣还是承揽关系，都不应由***承担责任。三、一审法院认定***的损失不合理。***于2017年9月16日在大埔县人民医院治疗，2017年9月17日转入中国人民解放军第一八八医院，2017年10月12日出院，2018年10月9日第二次住院至2018年10月22日出院，护理费应由司法鉴定机构做相关鉴定，按护理依赖标准进行计算。且***未提供相关护理人员的护理资质、护理费依据。***属无资质人员，无误工收入证明，误工费不应由上诉人承担，也不应按建筑业标准计算。没有双方委托的鉴定不应认定该伤残，因此伤残赔偿金和精神损害抚慰金亦不应当支持。交通费应按实际票据，否则应酌情按500元计算。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上依法裁判。

***辩称：一、对《广东阳光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，法规并不禁止单方委托鉴定。责任方没有证据足以反驳，该鉴定结论应该被采信。梅州市中级人民法院2018年94号文仅是指导性意见。二、关于***的第二个上诉理由，是***对《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释>》第十一条的错误理解。三、对一审法院判决赔偿的数额是否合理的问题，由二审法院审查认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***、家荣村委会、***对一审判决无异议。

大埔二建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令***赔偿***各项人身、财产损失共计243975.67元；2、***、***、家荣村委会、大埔二建公司对上述赔偿承担连带责任；3、案件受理费由***、***、***、家荣村委会、大埔二建公司负担。

一审法院查明，家荣村委会将家荣村卫生站、老人活动中心一幢框架二层工程发包给有施工资质的大埔二建公司，双方于2017年7月7日签订《广东省建设工程施工合同》后，大埔二建公司委派***为工程项目负责人，组织工人进行施工。***将工程和搭模板工作交由***完成，由***雇请原告***等工人进行施工。大埔二建公司、***、***未与***签订劳动合同。***仅是***雇请的工人，负责开挖掘机。

2017年9月16日下午5时许，***不慎从工地7米高处摔下地面，立即被送往大埔县人民医院医治，当夜因伤势严重转院到潮州市中国人民解放军第一八八医院治疗，至2017年10月12日出院，住院25天，出院时医院出具疾病证明书，诊断：1.腰1、2、4椎体骨折；2.右跟骨粉碎性骨折；3.骶1、腰2右侧横突、腰4右侧椎板骨折；4.右肺挫伤并双侧胸腔少量积液；5.胸骨体下段内侧缘骨折。建议：1.术后3个月内应卧床，期间坚持腰背肌锻炼；2.3个月后返院复查，视情况拔除克氏针，在医师指导下佩戴腰围下床活动；3.每3个月复查X线，骨折愈合后返院手术取出内固定装置（费用约20000元）；4.住院期间陪护2人，出院后全休1年，期间需陪护1人；5.加强营养支持；6.不适随诊。于2018年10月9日第二次到第一八八医院住院，至2018年10月22日出院，住院13天，出院时出具疾病证明书，诊断：1.L4骨折术后骨性愈合；2.右跟骨骨折术后骨性愈合。建议：1.全休1月，3月内避免剧烈活动，期间加强腰背肌功能锻炼；2.定期门诊，不适随诊。至此,***在治疗期间花费医疗费90705.67元，在医保部门报销了43215.90元。2018年11月5日，经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定，***腰1、2椎体压缩性骨折，腰4椎体压缩性粉碎性骨折，被评定为九级伤残。***用去鉴定费3000元。

***主张交通费3000元，称是***和护理人员往返于大埔到潮州市第一八八医院之间产生的费用。***是农村居民家庭户，事故发生时已经从事建筑行业的工作，其请求的残疾赔偿金按广东省2018年度人身损害赔偿标准计算。

大埔二建公司为工地上班的工人购买了人身损害意外保险，***发生事故后，保险公司将保险金15000元赔付到***处，***已将保险金7500元付给了***，还有7500元未付给***。另外，事故发生后，***向***赔付了13000元，***除了将保险金7500元付给***外，还赔付了45000元。

一审法院另查明，家荣村委会已按《广东省建设工程施工合同》的约定，向大埔二建公司支付了工程款，双方已结算清楚。

一审法院认为，本案立案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，因***是在接受雇佣提供劳务过程中受到损害，案由应变更为提供劳务者受害责任纠纷。家荣村委会将家荣村卫生站建设工程依法发包给有从事建设工程相关资质、依法能够独立享有民事权利和承担民事义务的大埔二建公司承建，符合法律规定，且其已按合同支付了工程款，因此***在从事建设施工过程中受到损害，作为发包人即家荣村委会依法不应承担赔偿责任。大埔二建公司承包该工程后，未与***签订劳动合同，***在该工程从事建设施工过程中受伤，不能认定为工伤，应认定为***是在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为工程承包人即是雇主的大埔二建公司应承担赔偿责任。***虽然是大埔二建公司委派管理工程项目的管理人，但其组织工人施工，将工程和搭模板工作交由没有从事建设工程相关资质的***完成，***请来***在不具备建设安全生产的工地上施工，***、***均有过错，应承担连带赔偿责任。***仅是***雇请来开挖掘机的工人，***没有提供证据证明其受伤与***有关联，故***无需对***的损失承担责任。另，***在2018年10月22日从第一八八医院出院，2018年11月5日评定伤残，才可以认定为治疗终结，故***辩称***的起诉已超过诉讼时效的辩解，不符合法律规定，不予采纳。按照***的诉讼请求以及查明的事实，***的损失按其主张的《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：1、医疗费：***治疗总的医疗费为90705.67元，在医保部门报销了43215.90元，根据人身损害赔偿以补偿损失为原则，医保部门报销的医疗费43215.90元应当扣除，故***的医疗费损失为47489.77元。2、住院伙食补助费：***住院合计38天，依规定按100元/天计算为3800元。3、营养费：***被评定为九级伤残，且住院时间较长，其请求1000元合理，予以支持。4、护理费：***第一次住院25天，医嘱证明需2人护理；第二次住院13天，按1人护理计算。住院护理费依规定按150元/天计算为9450元。***在2017年10月12日第一次出院时医嘱全休1年（365天），需陪护1人，但其在2018年10月9日第二次住院，相差3天，应扣除，故第一次出院后需陪护天数是362天。出院后护理费依规定按120元/天计算为43440元。两项合计52890元。因***只请求47550元，按其请求的47550元计算。5、误工费：***是建筑工人，可以按建筑业年平均工资63890元/年计算其误工费。误工天数从2017年9月16日发生事故时开始至2018年11月5日定残前一天止，共计414天。计算为63890元/年÷365天×414天=72467元。6、残疾赔偿金：***是农村居民家庭户，其请求残疾赔偿金按农村居民人均可支配收入15780元/年计算20年，予以准许，即是15780元/年×20年×20%（九级伤残）=63120元。7、鉴定费：3000元。8、交通费：***需多次往返大埔到潮州市第一八八医院，且住院时间较长，还需到鉴定机构评残，故其请求交通费3000元，基本合理，予以支持。9、精神抚慰金：***在事故中造成九级伤残，支持8000元。以上***的损失共计249426.77元，扣除***已赔付的13000元、***已赔付的45000元及保险金7500元，***还有183926.77元未得到赔偿。因***还存有保险金7500元未赔付给***，故***应当先支付保险金7500元给***。其余176426.77元，由大埔二建公司负责赔偿，***、***承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、***应在判决发生法律效力之日起十日内支付保险金7500元给***；二、大埔县第二建筑工程公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿176426.77元给***；三、***、***对大埔县第二建筑工程公司的赔偿责任承担连带责任；四、驳回***对大埔县大东镇家荣村村民委员会、***的诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1719.87元（***已预交），由***负担419.87元，由大埔二建公司、***、***连带负担1300元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，***陈述事发时因赶工程，外墙本应先搭好竹架但事实上未搭建好，该竹架工程应由大埔二建负责。***负责搭好浇筑混凝土的模板，***当时只带了头盔，没有绑安全带。三楼楼面模板下方有工人施工，也有钢筋支持，但阳台雨棚位置下方无钢筋支撑。搭建钢管工作由***负责。事发时，***看不见楼板下方情况，当***站立在阳台雨棚位置搭建三楼模板的边缘时，因该阳台雨棚模板下方没有钢管支撑，该阳台雨棚模板直接坍塌导致***从三楼楼面摔下。***陈述其从事搭木架工作三十多年，其受***雇佣，酬劳按200元/天计算。***、***、家荣村委会、***对此无异议。大埔二建公司二审经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。

本院二审另查明，大埔二建公司、家荣村委会于2017年7月7日签订的《广东省建设工程施工合同》，大埔二建公司在承包人处盖章，***在该公司委托代理人处签名。大埔二建公司在一审庭审中承认系其承建涉案工程，并委派***施工和管理，***也一直主张大埔二建公司委派其管理涉案工地并组织施工。

本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点主要是：一审法院认定***应对***的损失承担连带责任是否正确。一审庭审中，大埔二建公司承认系其承建涉案工程，并委派***施工和管理。且根据大埔二建公司与家荣村委会签订的建设工程施工合同，大埔二建公司在承包人处盖章，***在该公司委托代理人处签名，***也一直主张大埔二建公司委派其管理涉案工地并组织施工，因此可以认定***是大埔二建公司的代表。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，***将涉案的搭模板工程交由给***完成，属于履行职务行为，由此产生的责任应由大埔二建公司承担。一审法院一方面认定***为大埔二建公司委派管理工程项目的管理人，另一方面又认为***将涉案搭模板工程交由没有资质的***完成有过错，应由***承担连带责任属于认定事实错误，应予纠正。另，***上诉提到的对鉴定以及对***损失计算有异议的问题，因其无需对***的损失承担赔偿责任，而其他应当承担赔偿责任的主体并未对此提出上诉，因此本院不予审查。

综上，一审计算***的损失为249426.77元，各方当事人无异议，本院予以确认。扣除***已赔付的13000元以及***已经支付的保险金7500元，***还有228926.77元未得到赔偿。因***手中还存有保险金7500元未支付给***，因此***应将该保险金7500元支付给***，剩余221426.77元（228926.77元-7500元），由大埔二建公司负责赔偿，***承担连带赔偿责任。至于***之前支付给***的45000元，***二审中要求将该款退回，因此***已经支付给***的45000元，由***返还给***，该款与***应支付的7500元保险金相抵对后，***仍应返还37500元给***。

综上所述，上诉人***的上诉有理，应予支持；一审判决认定事实部分错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初391号民事判决；

二、大埔县第二建筑工程公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿221426.77元给***；

三、***对大埔县第二建筑工程公司的赔偿责任承担连带责任；

四、***应在本判决发生法律效力之日起十日内返还37500元给***；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1719.87元（该款项已由***预交），由***负担158.87元，由大埔县第二建筑工程公司、***负担1561元。大埔县第二建筑工程公司、***应在收到本判决书之日起七日内向一审法院补交一审案件受理费1561元。二审案件受理费1719.87元（该款项已由***预交），由大埔县第二建筑工程公司、***负担。大埔县第二建筑工程公司、***应在收到本判决书之日起七日内向本院补交二审案件受理费1719.87元，由本院退回1719.87元给***。

本判决为终审判决。

审判长　　叶自辉

审判员　　张孟棋

审判员　　黄伟玲

二〇一九年十二月十七日

书记员　　叶　绮