大埔县第二建筑工程公司、***赢天下食品饮料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤14民终1383号

上诉人（原审被告）：大埔县第二建筑工程公司。住所地：大埔县湖寮镇城北路梅林大厦(城北路**)，统一社会信用代码91441422196420997T。

法定代表人：赖碧森，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋双，广东知著律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭艾莎，广东知著律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***赢天下食品饮料有限公司。。住所地：梅州市蕉岭县蕉华管理区华侨农场北坑小学统一社会信用代码91441400MA4WEG7N65。

法定代表人：黄海洋，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑学敏，广东义致律师事务所律师。

上诉人大埔县第二建筑工程公司因与被上诉人***赢天下食品饮料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2021）粤1427民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大埔县第二建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审民事判决主文第一项；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对涉案工程厂房部分在2018年9月底已交付被上诉人使用后，仍计算延误工程损失错误。《单位（子单位）工程竣工验收报审表》载明“合同工期2017.7.26-2018.10.26”，《有机茶饮料、饮用水生产项目1#生产车间》载明项目专业质量检查员、专业监理工程师在2018年6月4日确认1#生产车间工程“主控项目全部合格，一般项目符合设计及施工规范要求”，即2018年6月4日之前，1#生产车间工程已竣工且合格。《关于华侨场饮用水厂施工进度过程》载明涉案工程于2017年12月18日完成主体钢结构部分，2018年9月30日完成门窗安装后于国庆期间交付给被上诉人使用。《梅州市消防支队蕉岭大队建设工程竣工验收消防备案凭证》载明涉案工程于2019年2月25日消防工程已竣工并备案。综上，涉案工程早于2018年10月26日的竣工期限完成竣工并交付被上诉人使用。《单位（子单位）工程竣工验收报审表》《有机茶饮料、饮用水生产项目1#生产车间》《关于华侨场饮用水厂施工进度过程》《梅州市消防支队蕉岭大队建设工程竣工验收消防备案凭证》足以证明涉案工程并未延误。二、一审判决认定涉案工程延误工期21个月错误。首先，双方对竣工日期进行了变更约定为2018年10月26日。其次，上诉人只施工了部分工程，不能以整个工程的竣工验收时间来界定竣工时间。第三，因被上诉人肢解工程将水电等其他项目发包案外人施工，造成涉案工程总体无法按合同约定时间验收，该责任并不在上诉人，一审判决归责于上诉人无事实依据和法律依据。再次，被上诉人不按约定提交施工所需的合格图纸导致工期延长，上诉人依法可顺延工期并主张损失，无需承担责任。最后，涉案工程即使存在延期，原因也是被上诉人未按约定提供合格的会审施工图纸，应由被上诉人承担主要责任。三、一审判决以向蕉华管理区规划建设部门调查的厂房租金6-8元/平方米作为判决依据错误。一审法院调查结果并不是政府职能部门发布的指导性租金标准，不能作为认定损失的依据。综上所述，请求二审法院查明事实并改判支持上诉人的上诉请求。

***赢天下食品饮料有限公司辩称，一、上诉人主张涉案工程于2018年9月交付被上诉人使用，没有事实根据。上诉人提交的《关于华侨场饮用水施工进度过程》不能证明其所主张的事实。首先，从出具该证据的主体来看，该证人是上诉人的分包人，与上诉人有利害关系。其次，从该证据内容来看，证据所附材料出厂清单没有接收人（即被上诉人）签收，属单方编造。第三，涉案工程应由上诉人向被上诉人交付。涉案建筑工程的承建方是上诉人，交付主体应为上诉人，在当事人没有约定或法律没有规定的情形下，其他人不可能成为涉案建筑工程的交付主体。第四，出具该证据的主体也没有向法庭提交将涉案工程交付给被上诉人的证据。此外，若涉案工程在2018年9月已交付，就不可能存在《单位（子单位）工程竣工验收报审表》记载双方于2019年9月18日进行竣工验收，2019年11月5日交付的事实。二、一审法院确认延误工期21个月计算正确。首先，上诉人主张涉案工程于2018年8月已基本完工，证据不足。其次，上诉人诉称的基本完工与工程交付是两个完全不同的事实。三、一审法院参照涉案工程附近厂房的租金标准确定上诉人承担本案迟延交付工程的违约责任，符合法律规定。实际上，被上诉人认为该标准远低于市场实际租金标准。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***赢天下食品饮料有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告逾期竣工造成的损失917459.13元；2.被告支付原告因逾期竣工额外支付的监理费延期费用15000元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告作为甲方（发包单位）与被告作为乙方（承包单位）于2017年7月18日签订了一份《工程承包合同》。涉及本案的合同内容如下：第一条工程名称。饮用水茶饮料生产线建设项目1#生产车间、办公楼；建设地点：蕉华工业园区；第二条建设规模。1.1#生产车间钢架结构一层，面积约2100平方米，办公楼框架3层，面积约1890平方米；第三条承包范围及内容。（一）1.钢结构厂房正负以下项目（基础、柱节、、地梁、地板粗骨。2.四周砌1.2米高18砖墙；3.1米砖墙内批灰，外面贴纸皮方砖；4.钢结构天面、外墙（按甲方提供由广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司设计图纸）。（二）办公楼按广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司设计的图纸及甲、乙双方确认：（1）办公楼内全空不棚墙（三楼、楼梯间、卫生间要棚墙）；（2））地板粗骨（3）卫生间贴瓷砖、装蹲盆；（4）内墙批灰、板顶、梁、墙刮光；（5）楼梯贴普通花岗岩，扶手不锈钢；（6）室内排水、排污、卫生间供水；（7）不包含电、消防、电梯。（三）按投影面积计算大包干（包工包料包安全）水池、女儿墙按实际混凝土面展开计算面积，单价与大包干单价同样。第四条工期。本合同所承包的工期定为150个日历天，工期计算的起止时间2017年07月26日开工，2018年01月26日竣工。上述工程以施工方案工期为准，施工日期从桩承台开始计算，以晴天计算。第五条工程质量标准及保修条件、期限按下列规定执行。按国家及省市的有关规定执行，符合设计要求，达到合格。第六条工程总造价按上述承包范围和方式。按投影面积计算1#厂房每平方米贰佰叁拾元整，总价48.3万元，钢结构天面每平方米135元，总价约73.5万元，综合楼每平方900元，总价约170万元，厂房合计约121.8万元，办公楼合计约170万元，两栋合计约291.8万元。第七条甲方应负责完成下列工作。1.在开工前三天完成“三通一平”（包括进场道路），接通水、电源和办理报建、临时场地、占用道路等的批准手续，同时向乙方提交施工（安装）图纸与说明书和有关的技术资料各4份；；地质勘探资料2份建筑（安装）许可证和报建临时设施。2.提供现场水电接点，材料堆放点及临时设施。3.提供施工单位搭设临时设施及工人食宿场所。第八条乙方应负责完成下列工作。1.在开工前10天完成组织施工图会审、编制施工组织设计，并送交甲方，作为甲方检查监督执行施工计划的依据。第十五条违约责任。1.甲方不按期拨付工程款，从超过/天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。工程竣工后如不按约定支付工程款，按银行贷款加10%计付违约金给乙方；2.乙方逾期竣工，从逾期/天次日起，每逾期一天，按工程总造价（单项工程按该项工程造价）的万分之/向甲方偿付违约金。第十七条纠纷解决办法。任何一方违反合同规定，双方协商不成，按以下第（一）项方法解决。一、向仲裁委员会仲裁；二、向人民法院起诉。合同尾部有原、被告盖章及发包方代表黄海洋及承包方代表郭华总签名。

双方签订合同后，被告于2017年07月26日进场施工。被告刚开始施工所依据的图纸是广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司出具的图纸。该施工图纸并没有经过审图程序。2018年06月11日，梅州市居安建筑工程施工图审查中心对华南创图设计有限公司设计的涉案工程施工图出具审查合格的意见。2018年07月23日，被告的承包单位代表郭华总向原告出具一份收据，载明原告于2017年08月07日至12月27日来款200万元，另2018年02月08日，被告的承包单位代表郭华总向原告出具一份借条，载明借到原告法定代表人黄海洋20万元。2018年07月23日，郭华总再次出具一份借条，载明借到黄海洋50万元。2018年08月，涉案的工程取得建筑工程施工许可证，此时工程主体已基本完工。2019年02月开始，涉案的工程消防等项目陆续进入验收。2019年10月18日，被告施工人员孙良忠在监理公司出具给原告关于工程延期监理费15000元的收据中书写此款由被告支付。2019年11月05日，梅州蕉华管理区规划建设办公室对涉案的工程出具工程竣工验收备案表。2020年01月09日，涉案的工程获得政府职能部门颁发的不动产登记证书。

2021年06月03日，一审法院到蕉华管理区规划建设部门调查了解到，目前，依据投资金额计算蕉华管理区厂房出租租金约需每月6-8元/平方，涉案厂房附近的新中泰厂房（比涉案厂房地理位置更优）大部分空置状态，正在招商中，优惠条件可以免租金几年。

2020年06月04日，原告***赢天下食品饮料有限公司向一审法院提起诉讼，并提出上述请求，一审法院于2020年09月04日作出(2020)粤1427民初595号民事判决书，判决：一、被告大埔县第二建筑工程公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告因工程延误造成的损失154780.13元；二、驳回原告***赢天下食品饮料有限公司的其他诉讼请求。原告不服向本院提起上诉，本院于2020年11月20日作出（2020）粤14民终1338号民事裁定书，裁定撤销广东省蕉岭县人民法院(2020)粤1427民初595号民事判决，发回重审。

以上事实，有当事人提交原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、被告的工商基本信息、建设工程承包合同、《借款单》《借条》《收据》、单位（子单位）工程竣工验收备案表、粤（2020）蕉岭县不动产权第0××7号不动产权证、泰然健康食品产业园招商手册、原告法定代表人与被告项目负责人郭华总的微信聊天记录、广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司制图的图纸、平面图、审图合格书、建筑施工许可证、报告、竣工验收消防备案凭证、施工期间原告向被告提供的未经审图中心审核的白图部分、生产车间的图纸、华侨场饮水厂情况说明、材料出厂证明以及庭审笔录予以证实，予以确认。

一审法院认为，双方签订合同时约定发生争议时向仲裁委员会申请仲裁的约定，无法确定具体的仲裁机构，属于仲裁机构约定不明。双方发生纠纷后，亦未达成新的仲裁协议。因此，不能认定双方当事人有排除人民法院管辖的约定，法院依法可以审理。双方签订合同后，应全面履行自己的义务。涉案的工程约定的工期为150天，即自2017年07月26日至2018年01月26日，但实际竣工验收时间为2019年11月05日，延误的工期为21个月。尽管双方未能对变更施工图纸、电梯、消防安装工程等致工期延误时间进行举证，但双方均存在一些违约行为，从而造成工程的延误。对双方争议的工期延误责任划分及损失认定问题，一审法院分析如下：

第一、关于工程延误的责任划分问题。首先,建设施工应办理相应的施工手续。建设工程勘查、设计、施工各个阶段之间具有严密的程序要求，只有在完成前一程序的基础上才能进入下一道程序。违反程序将会对工程质量、施工安全、工期等方面造成严重影响，甚至造成工程无法验收合格的后果。原、被告在签订施工合同时，涉案工程的施工图纸并没有经过审图程序，双方违反规定开展施工，对此双方均存在过错。其次，本案的工程主要包含建筑和安装两方面，建筑主要是指工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的路线、管道、设备等设施的装配。根据原告的付款记录，可以推定原告支付给被告的工程款并没有包括电、消防、电梯的费用，原告将电、消防等工程另行发包，不仅对工程的施工有影响，也会影响整体工程的验收。再次，原告提交的最终竣工验收的图纸并不是合同约定的图纸。重新出具相关施工图纸，对工程的工期、验收造成一定的影响。综上，被告作为施工方在出现影响正常施工的情形时，没有及时按约履行工期顺延的手续，造成延误具体情况无法查清，被告存在主要过错，对工程的延误应承担主要责任。原告违规发包工程且工程施工过程中没有及时按约提供合法有效的技术资料、对工程延误存在一定的过错，应承担次要责任。

第二、工程延误损失如何确定问题。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算租金。经本院调查了解，涉案工程附近的厂房租金大概是每月6-8元/㎡，针对目前租赁市场不稳定、出租困难的情况，法院确定厂房及办公楼的租金标准均按照每月6元/㎡标准确定。涉案的工程约定的工期为150天，即自2017年07月26日至2018年01月26日，但实际竣工验收时间为2019年11月05日，延误的工期为21个月。本案涉案工程厂房面积2084.14㎡、办公楼首层面积617.49㎡、办公楼二、三层各面积617.49㎡，合计面积为3936.61㎡，逾期交付涉案工程损失赔偿额计算为496012.86元（3936.61㎡×6元/㎡×21个月），被告主张超过该标准部分，一审法院不予采纳。至于被告提出的监理费损失，由于签名人并没有得到被告的授权，在被告不予追认的情况下，其无权作出处分，并且该收据并不能证实监理公司的账户已收到原告的付款。因此，原告主张被告支付监理费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，涉案工程延误造成的损失，被告应承担70%的赔偿责任，因此被告赔偿原告工期延误造成的损失为347209元（496012.86元×70%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百九十二条、第七百八十八条、第八百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大埔县第二建筑工程公司应于判决书生效之日起十日内支付原告因工程延误造成的损失347209元。二、驳回原告***赢天下食品饮料有限公司要求被告大埔县第二建筑工程公司因逾期竣工额外支付的监理费延期费用15000元的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13124.6元，由原告承担7874.6元，被告负担5250元。原告预交的诉讼费，判决生效后一审法院予以退回5250元，被告应于判决生效后七日内向一审法院缴纳案件受理费5250元。被告拒不交纳诉讼费用的，法院依法强制执行。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

二审查明，《工程承包合同》约定：第十四条工程交工验收。1.工程交工验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。3.工程（包括单项工程）竣工前五天，由上诉人通知被上诉人组织有关单位进行验收。验收工作在工程竣工后3天（单项工程七天）内进行，并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证书》上签章，同时上诉人将全部有效的技术档案资料向被上诉人移交。如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由上诉人在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准和要求为止。并按最后验收合格的日期作为竣工日期，由此支付的一切费用均由上诉人负责。被上诉人逾期组织验收的，除应向上诉人偿付违约金外，如果验收合格的，按本款规定的验收日期作为竣工日期；验收不合格需翻修的，按实际使用天数顺延工期。工程（包括单项工程）未经验收，被上诉人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其它问题，由被上诉人承担责任。4.工程竣工后，应绘制竣工图。工程变更不大的，由上诉人在原施工图上加上注明，提交被上诉人存档。工程变更较大的，由设计单位另绘竣工图，费用由被上诉人支付。

又查，涉案工程的《单位（子单位）工程质量控制资料检查记录（一）（二）（三）》《主要功能抽查记录（一）（二）》《单位（子单位）工程观感质量检查记录》的制作时间均为2019年9月18日。《房屋建筑工程质量评估报告》制作时间为2019年9月29日，《勘察文件质量检查报告》制作时间为2019年9月30日，《房屋建筑工程设计文件质量检查报告》制作时间为2019年9月18日，《有机茶饮料、饮用水生产项目1#生产车间、办公楼竣工验收报审表》制作时间为2019年9月18日，该报审表载明合同工期2017年7月26日至2018年10月26日，设计单位华南创图设计有限公司。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《单位（子单位）工程质量竣工验收报告》出具时间均为2019年9月25日。

再查，二审庭审中上诉人陈述如胜诉，则二审案件受理费可由被上诉人径行支付给其。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点是：上诉人是否存在工期延误、工期延误的原因及损失承担。

首先，根据《工程承包合同》第四条约定，案涉工程合同工期为150个日历天，自2017年7月26日至2018年1月26日。《单位（子单位）工程竣工验收报审表》载明涉案工程的合同工期为2017年7月26日至2018年10月26日。上述两份材料载明的合同工期不一，应视为双方变更合同工期为2017年7月26日至2018年10月26日。其次，根据《工程承包合同》第十四条约定，工程（包括单项工程）竣工前五天，由上诉人通知被上诉人组织有关单位进行验收。验收工作在工程竣工后3天（单项工程七天）内进行，并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证书》上签章，同时上诉人将全部有效的技术档案资料向被上诉人移交。从上诉人移交的《单位（子单位）工程质量控制资料检查记录（一）（二）（三）》《主要功能抽查记录（一）（二）》《单位（子单位）工程观感质量检查记录》可知，上诉人将涉案工程的技术材料移交的时间均为2019年9月18日。上诉人没有证据证明在2018年10月26日之前通知被上诉人组织进行验收，也没有证据证明在2018年10月27日至2019年9月17日通知被上诉人组织进行验收，且工程质量、工程内容符合要求，应认定上诉人工程交工时间为2019年9月18日，上诉人未能在合同约定的2018年10月26日之前完工，存在工期延误，工期延误时间为2018年11月至2019年9月共11个月。一审判决认定上诉人延误工期21个月有误，予以纠正。第三，双方签订《工程承包合同》约定被上诉人提供广东鸿宇建筑与工程设计公司设计的图纸，由上诉人按该图纸施工。从一、二审查明可知，相关部门对广东鸿宇建筑与工程设计公司设计的图纸没有出具审查合格意见。此后，被上诉人重新提供了2018年06月11日经审查合格的华南创图设计有限公司设计的涉案工程施工图给上诉人，被上诉人的行为违反合同约定且对工程工期、验收造成一定的影响。上诉人作为施工方在出现影响正常施工的情形时，没有及时按约履行工期顺延手续，对涉案工程工期延误有过错。一审判决认定上诉人对工期延误造成被上诉人的损失承担主要责任，被上诉人承担次要责任适当。最后，被上诉人没有提供充分的证据证明因工期延误造成的实际损失，一审判决按6元/平方米计算租金损失适当。涉案工程总面积3936.61平方米，租金损失3936.61平方米×6元×11个月=259816.26元，上诉人应承担70%责任为259816.26元×70%=181871.38元。

综上所述，上诉人大埔县第二建筑工程公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定事实部分有误，适用《中华人民共和国民法典》不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省蕉岭县人民法院（2021）粤1427民初42号民事判决第二项；

二、撤销广东省蕉岭县人民法院（2021）粤1427民初42号民事判决第一、三项；

三、上诉人大埔县第二建筑工程公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人***赢天下食品饮料有限公司损失181871.38元；

四、驳回被上诉人***赢天下食品饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13124.6元，由上诉人大埔县第二建筑工程公司负担2598元，被上诉人***赢天下食品饮料有限公司负担10526.6元。

二审案件受理费13016.26元（由大埔县第二建筑工程公司预交），由上诉人大埔县第二建筑工程公司负担2577.26元，被上诉人***赢天下食品饮料有限公司负担10439元。被上诉人***赢天下食品饮料有限公司应在判决发生法律效力之日起七日内径行支付二审案件受理费10439元给上诉人大埔县第二建筑工程公司。

审判长　　黄莉芬

审判员　　黄碧辉

审判员　　张孟棋

二〇二一年九月二十七日

书记员　　范宇辉