某某与阳西县实验小学、阳西县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤17民终287号

上诉人（原审被告）：阳西县实验小学，住所地：广东省阳西县十五区琼林九街1号。

法定代表人：郭运侵，该学校校长。

委托代理人：姚兜赏，广东漠西律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年8月12日出生，汉族，住广东省阳西县。

委托代理人：陈忠，广东荣耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳西县人民政府，住所地：广东省阳西县广场路4号。

法定代表人：苏玉均，县长。

委托代理人：谢烈阳，阳西县政府法制局干部。

委托代理人：骆运宇，阳西县政府法制局干部。

原审第三人：阳西县建筑工程公司，住所地：广东省阳西县新城一区永安路二街八巷1号。

法定代表人：刘再万，该公司经理。

上诉人阳西县实验小学因与被上诉人***、阳西县人民政府，原审第三人阳西县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2015年11月16日作出的（2015）阳西法民初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：1994年3月10日，阳西县实验小学将本校教学楼工程发包给***承建，因***没有施工资质，故由其挂靠阳西县建筑工程公司承接该工程，并以阳西县建筑工程公司名义与阳西县实验小学签订一份《建筑安装工程承包合同》。合同约定：阳西县实验小学将该小学教学楼工程发包给第三人阳西县建筑工程公司，合同造价为1200000元，如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金，工期为175天（自1994年3月10日开工至9月5日竣工验收），承包方在单项工程竣工验收5天内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审查，发包方在接到结算文件5天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包方可请求经办银行审定后拨款，工程款必须汇入阳西县建筑工程公司阳西建设银行23312785账号，否则阳西县建筑工程公司不负工程及经济责任。同日，阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司又签订了一份《兴建实验小学教学楼合同书》进行补充约定，其中就工程款支付办法约定如下：阳西县实验小学在阳西县建筑工程公司正式进场十天后支付100000元，工程完成一半（即二层主体）后再支付200000元，工程竣工验收合格后再支付200000元，余下工程款由阳西县建筑工程公司选划生地，阳西县政府以阳西县建筑工程公司所征土地的城市配套费抵顶，征地的一切费用由阳西县建筑工程公司负责，阳西县实验小学派员协办各种征地手续，阳西县实验小学负责与政府联系，保证在工程竣工验收前帮助阳西县建筑工程公司征好地。在工程施工期间，***于1994年3月26日至1996年12月20日分三十七次向阳西县实验小学预借工程款合计585300元（含预借项目咨询费2000元）。1994年10月底，该教学楼经竣工验收后交付给阳西县实验小学使用。

1994年12月8日，阳西县人民政府办公室印发了《阳西县人民政府县长办公会议纪要》，该纪要记载了相关的会议决定，其中就实验小学教学楼工程款问题记载如下：该工程的工程款今年第一次县长办公会议已决定，采取现金划拨和以地顶款的办法解决，其以地顶款的土地，由规划科根据欠款情况进行规划，县府对该地的城市建设配套费按每平方米70元的标准征收，用以抵顶欠款，其他征地费及多出抵顶款项之外的城市建设配套费按规定征收。1995年11月16日，阳西县审计局出具《审计意见书》，该意见书记载经该局审计，阳西县实验小学教学楼工程造价应为1203246.14元。2013年10月23日，阳西县实验小学出具一份《证明》，其主要内容为实验小学教学楼工程总造价为1203246.14元，其中工程期间预支了585300元，余款617946.14元应根据1994年12月8日《阳西县人民政府县长办公会议纪要》的决定采取以地顶款的方式解决。2013年3月23日，阳西县建设工程公司出具一份《关于1994年兴建阳西县实验小学教学楼承包证明》，该证明记载***挂靠阳西县建设工程公司承建阳西县实验小学教学楼，工程的结算事宜均由***负责。2015年1月27日，阳西县建设工程公司出具一份《关于兴建教学楼事宜》给阳西县实验小学，内容主要为阳西县建设工程公司与阳西县实验小学签订的教学楼施工合同，该公司按合同总造价3%向***收取施工管理费，由***施工队自负盈亏进行包工包料施工，并重申按原合同约定，阳西县实验小学支付500000元工程款，余款由县政府划拨土地抵顶工程款。

后因***并未能按原约定“以地顶款”的支付办法取得相关的土地权属抵顶工程款，经与阳西县实验小学多次交涉无果后，于2014年8月26日向阳西县实验小学送达一份《关于追讨工程款的申请》，要求该校支付拖欠的工程款和相应的滞纳金。2015年4月29日，阳西县实验小学就教学楼工程向阳西县教育局汇报，在其提交的《关于阳西县实验小学教学楼一号楼建设工程款问题的情况报告》中记载涉案的阳西县实验小学教学楼一号工程于1994年10月竣工，结算造价为1203246.14元，校方并在该报告中确认于2014年8月26日收到了以***个人名义送交的《关于追讨工程款的申请》，因该工程款未被纳入教育化债项目，建议由承建商通过诉讼途径解决。2015年6月2日，***诉至原审法院，请求：1、阳西县实验小学立即支付尚欠***的工程款本金617946.14元及违约金（自1995年11月22日起按每日万分之三计至付清款项之日止）；2、阳西县人民政府对上述债务承担连带清偿责任。

原审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要有：一、***的诉讼主体资格是否适格；二、阳西县实验小学与阳西县人民政府对本案工程款应否承担支付义务；三、***的起诉是否已超过诉讼时效；四、***请求计算违约金应否予以支持。

关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，具体到本案，提起诉讼的***应是合同当事人一方，虽然《建筑安装工程承包合同》、《兴建实验小学教学楼合同书》两份合同均是以阳西县建筑工程公司和阳西县实验小学为签约主体，但根据阳西县建筑工程公司出具的《关于1994年兴建阳西县实验小学教学楼承包证明》和《关于兴建教学楼事宜》中关于***挂靠阳西县建筑工程公司承建阳西县实验小学教学楼的内容记载，结合在教学楼施工的过程中阳西县实验小学分三十七次预借工程款585300元给***的事实，可认定***与阳西县建筑工程公司之间存在挂靠关系，***是阳西县实验小学教学楼的实际施工人，即涉案建设工程合同的主体实际为发包人阳西县实验小学和实际施工人***。***是与本案工程款有直接利害关系的公民，故其是本案适格的原告。阳西县实验小学与阳西县人民政府辩称***主体资格不适格，理据不足，应不予采纳。

关于第二个焦点问题。因***没有相应的施工资质，其借用具有资质的建筑企业阳西县建筑工程公司名义与阳西县实验小学签订工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，***借用阳西县建筑工程公司的名义与阳西县实验小学签订的《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》均属无效。建设工程施工合同虽然无效，但鉴于***所承建的阳西县实验小学教学楼已经竣工验收并交付阳西县实验小学使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***作为工程的实际施工人，有权请求阳西县实验小学支付尚欠的工程款。工程竣工验收后经双方结算工程总造价为1203246.14元，但***只收取了部分工程款585300元，尚有工程款617946.14元至今未付或以其他方式抵顶，因各方当事人对该事实没有异议，应予以确认。阳西县实验小学作为工程发包人依法应对尚欠工程款617946.14元向实际施工人***承担支付义务。至于阳西县实验小学与***就工程款的支付在《兴建实验小学教学楼合同书》中约定由阳西县实验小学支付500000元，余款由阳西县人民政府以地抵顶，此属于当事人约定由第三人向债权人履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，现阳西县人民政府至今没有按约定履行划地抵顶工程款的义务，阳西县实验小学应当向***承担违约责任，故阳西县实验小学应向***支付余下的工程款617946.14元。

***与阳西县实验小学在《兴建实验小学教学楼合同书》中约定由阳西县人民政府支付除500000元外的工程款，并于诉讼中提供了阳西县人民政府《阳西县人民政府县长办公会议纪要》拟证实阳西县人民政府承诺采取现金划拨和以地顶款的办法支付工程款，但该会议纪要属于行政公文，系阳西县人民政府基于履行自身的行政职能所形成的内部文件，而非向特定当事人缔结合同的要约行为，故不产生缔结合同的法律效力。而根据合同相对性原理，特定的权利和义务是在合同当事人之间产生的，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案***所主张的建设工程施工合同关系仅存在于***与阳西县实验小学之间，阳西县人民政府并非该建设工程施工合同的当事人，该合同对阳西县人民政府不存在约束力，故阳西县人民政府不应承担因该合同所产生的债务。因此，***诉请阳西县人民政府对阳西县实验小学所欠工程款617946.14元承担连带责任，于法无据，应不予支持。

关于第三个焦点问题。根据法律规定，公民向人民法院请求保护民事权利受诉讼时效期间限制，诉讼时效期间经过，权利人即丧失实体胜诉权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，本案诉讼时效应为二年。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。……”，故诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，***与阳西县实验小学在《建筑安装工程承包合同》中约定承包方在单项工程竣工验收5天内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审查，发包方在接到结算文件5天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包方可请求经办银行审定后拨款，即阳西县实验小学应在竣工验收后并履行相关手续的合理期限内付款；另***又与阳西县实验小学签订《兴建实验小学教学楼合同书》补充约定***与阳西县实验小学于1994年3月10日签订的《兴建实验小学教学楼合同书》中约定前期工程款50万元于施工方进场10天后支付10万元，完成二层主体建筑时支付20万元，竣工验收后再支付20万元，后期工程款由***选划生地抵顶，阳西县实验小学保证在工程竣工验收前帮助征好地；1994年12月8日，阳西县人民政府为解决涉案工程余款问题形成会议纪要，其后该工程又于1995年11月16日通过有关部门的审计，阳西县实验小学并于1994年3月26日至1996年12月20日分三十七次以预借款的形式向***支付了前期工程款585300元，通过后续发生的上述事实可推定合同双方为履行工程款进行了协商并实际变更推延了履行期限。但基于客观原因发包人无法按原定付款方案履行，故应自***确知原约定的以地顶款方案无法兑现之时起算诉讼时效。考虑到本案中并无证据证实各方对相关方案中选定土地的位置、面积、办理手续的期限作出明确的约定，故应认定双方对代履行的标的物、履行期限等约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”的规定，***可随时要求阳西县实验小学履行付款义务，阳西县实验小学应自***向其催告后的合理期限内履行清偿责任。阳西县实验小学最后一次支付工程款是在1996年12月20日，结合本案欠款形成的历史原因，并根据***向原审法院提交的《关于追讨工程款的申请》、《关于兴建教学楼事宜》、《关于阳西县实验小学教学楼一号楼建设工程款问题的情况报告》等书面证据反映的事实，***曾于2014年8月26日就工程款的支付问题向阳西县实验小学进行追讨，可知***此时已明确知道其权利被侵害并对欠款人进行了催告。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算”的规定，可认定***曾向阳西县实验小学主张债权，从而引起本案诉讼时效的中断，至***提起本案诉讼时（2015年6月2日），***的起诉没有超过法律规定的二年诉讼时效。现***请求阳西县实验小学支付工程款617946.14元，合法有理，应予以支持。阳西县实验小学、阳西县人民政府辩称***的起诉已超过诉讼时效，欠缺事实依据，应不予采纳。

关于第四个焦点问题。***与阳西县实验小学在《建筑安装工程承包合同》中约定若阳西县实验小学拖欠工程进度款或尾款应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金，但因该合同为无效合同，***依据合同约定请求阳西县实验小学支付延期付款的违约金没有法律依据，不予支持。尽管涉案合同应为无效，但本案工程款数额已由当事人明确结算并经审计部门核定，且本案庭审中***、阳西县实验小学双方也一致确认尚欠工程款为617946.14元，基于利息具有本金法定孳息的性质，阳西县实验小学理应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因涉案合同原约定无效，故应由阳西县实验小学按国家银行同期同类贷款利率标准计付欠付工程价款的利息给***为宜。如前所述，因***与阳西县实验小学对于工程款的付款时间约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；……”的规定，应自工程竣工实际交付之日即相关文件记载的1994年10月底起计算利息，现***请求自审计之日（1995年11月16日）起的5天后（即1995年11月22日）起算，系其自行处分民事权利的行为，符合有关法律规定，应予以准许。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、限阳西县实验小学于本判决发生法律效力之日起三十日内支付工程款617946.14元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自1995年11月22日起计至本判决确定的给付之日止）给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9979元，由阳西县实验小学负担。

上诉人阳西县实验小学不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为***与阳西县建筑工程公司是挂靠关系，***是本案适格主体属事实认定错误。阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司签订《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》，双方才是合同的主体，***没有和阳西县实验小学签订任何合同。原审判决认定***挂靠阳西县建筑工程公司与阳西县实验小学签订建筑工程合同无事实和法律依据。二、原审判决认为《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》无效，是适用法律错误。《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》是阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司经过充分协商而订立的，是双方的真实意思表示，阳西县建筑工程公司具有相应的建筑工程承包资质，故上述合同合法有效。阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司签订的《兴建实验小学教学楼合同书》，对工程款支付进行了变更，约定阳西县实验小学只承担支付工程50万元的责任，余款由阳西县人民政府以地抵顶工程款。此后，阳西县人民政府又作出了会议纪要，同意以地为阳西县实验小学抵顶支付余下的工程款。阳西县人民政府的会议纪要是对《兴建实验小学教学楼合同书》约定由其以地顶款的承诺。根据合同法有关要约和承诺的法律规定，余下工程款由阳西县政府以地抵顶的约定依法成立，对三方都具有法律约束力。阳西县实验小学已按协议履完毕，不再存在任何给付义务。三、***的起诉已过诉讼时讼。本案的工程造价在1995年11月16日阳西县审计局出具《审计意见书》时已经确定，阳西县实验小学最后一次预借款是1996年12月20日，其后阳西县实验小学没作出任何支付，***也没有向阳西县实验小学要求支付，所以讼诉时效的起算时间是1996年12月20日起算。***没有证据证明其自1996年至2014年其间有向阳西县实验小学追款的事实，不能仅以***2014年8月26日向实验小学追讨了一次工程款而认定诉讼时效中断。原审判决认为双方对代履行的标的物、履行期限等约定不明确属认定错误。《兴建实验小学教学楼合同书》约定“余下的款项由阳西县建筑工程公司划选生地，阳西县政府县政府以阳西县建筑工程公司征用土地城市配套费抵顶”，该条对工程款的支付方法作了明确的约定，并且选地的义务人为阳西县建筑工程公司。1995年11月16日阳西县审计局出具《审计意见书》明确了工程款数额，阳西县建筑工程公司应自1995年11月16日开始处理土地抵顶问题，不存在约定不明确而可以随时要求履行的问题。阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司只约定阳西县实验小学负责50万元工程款，其他由阳西县建筑工程公司选划生地抵顶，阳西县建筑工程公司或***是否能划地抵顶那是阳西县建筑工程公司的事情，与阳西县实验小学无关。阳西县建筑工程公司能否抵顶其应在《审计意见书》作出后两年内提出，否则就过了诉讼时效。就算按原审判决的说法约定位置、面积不明确，阳西县建筑工程公司与阳西县人民政府于1996年对以地顶款进行了协商，但在协商以地项款时因土地的位置、面积、价格等协商无果。也就是说，1996年双方已知道无法协商一致实现以地抵顶工程款了，阳西县建筑工程公司此时应寻求法律救济或与阳西县人民政府另行协商支付工程款的办法。但自1996年至今近20年间，阳西县建筑工程公司从未向阳西县人民政府及阳西县实验小学提出过相关要求，早已过诉讼时效。四、原审判决对本案的利息起计时间认定错误。原审判决认定双方对履行期限作了变更为不定期的债务，那么***在2014年8月26日才向阳西县实验小学作出催告，之前阳西县实验小学在2014年8月26日前未履行则不构成违约，而原审判决认为在1995年11月22日起按银行利率计付利息是错误的。就算要判阳西县实验小学承担付款责任，也应自其违约时起算利息，即自2014年8月26日起算才合理。综上所述，上诉请求：撤销原审判决，驳回***的诉讼请求。

被上诉人***答辩称：一、原审判决认定***与阳西县建筑工程公司存在挂靠关系，***是阳西县实险小学教学楼的实际施工人正确。虽然《建筑安装工程承包合同》、《兴建实验小学教学楼合同书》是以阳西县建筑工程公司的名义签订，但在施工过程中，阳西县实验小学是直接将工程款支付给***，这证明阳西县实验小学是承认***的实际施工人身份。而从阳西县建筑工程公司出具的《关于1994年兴建阳西县实险小学教学楼承包证明》和《关于兴建教学楼事宜》中载明了***挂靠阳西县建筑工程公司，阳西县建筑工程公司只收取管理费，工程由***自收自支的事实。因此，***是阳西县实险小学教学楼的实际施工人，***作为原告提起诉讼的主体适格。二、原审判决认定《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》无效正确。因***没有工程施工资质，***借用阳西县建筑工程公司的名义承接合同，根据法律规定，***与阳西县实验小学签订的《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》应属无效。三、原审判决认定阳西县实验小学尚欠***工程款617946.14元正确。阳西县实验小学对工程结算的总造价1203246.14元没有异议，减去***借支的585300元，阳西县实验小学还应支付工程款617946.14元。虽然《兴建实验小学教学楼合同书》中约定由阳西县人民政府以地抵顶，但因阳西县人民政府一直没有履行以地抵顶的义务，根据《合同法》第六十五条的规定，阳西县实验小学依法应向***承担违约责任。四、原审判决认定***起诉没有超过诉讼时效正确。阳西县实验小学在与***签订了《建筑安装工程承包合同》后，双方又签订了一份《兴建实验小学教学楼合同书》约定后期工程款由***选划生地抵顶。1994年12月8日阳西县人民政府以会议纪要的形式确认采取现金划拨和以地顶款的办法解决。由于《兴建实验小学教学楼合同书》及县政府的会议纪要均没有明确约定抵顶债务土地的位置、面积及将交付土地给***的期限，原审判决认定双方对代履行的标的物、履行期限等约定不明确，债权人可以随时要求履行是正确的。由于阳西县实验小学与阳西县人民政府均承诺以地抵顶欠款，而划定征地范围、征地手续等均是政府的职能，因此***一直在等待阳西县人民政府征用土地抵顶债务。在此期间，***从未停止催促阳西县实验小学履行债务，阳西县实验小学只称由政府征用土地抵项欠款，但没有拒绝履行债务。2014年8月26日，***就工程款的支付问题书面向阳西县实验小学追讨，阳西县实验小学针对***的追讨于2015年4月29日向阳西县教育局呈报的《关于阳西县实险小学教学楼一号楼建设工程款问题的情况报告》中表明了“建议承建商通过诉讼途径解决”的意见，***在了解到此情况后才知道阳西县实验小学拒绝履行债务，才知道自已的权利被侵害，为此***才提起诉讼。***提起诉讼时未超过二年的诉讼时效。五、原审判决阳西县实验小学从1995年11月22日起支付欠款利息正确。***承建的工程于1994年10月竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程款利息应自竣工实际交付日即1994年10月底起计算，现***请求自审计报告出具日1995年11月16日后5日起计，符合上述司法解释的规定。由于合同无效，原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定确定利息按银行同期同类贷款利率标准计算是正确的。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人阳西县人民政府答辩称：一、***不具备诉讼主体资格。《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》均是阳西县建筑工程公司与阳西县实验小学签订，根据合同相对性原则，上述两份合同只约束阳西县建筑工程公司和阳西县实验小学。阳西县建筑工程公司后来出具的《关于1994年兴建阳西县实验小学教学楼承包证明》和《关于兴建教学楼事宜》是其事后单方出具，阳西县实验小学不予认可。因为学校教学楼的安全是放在第一位的，不可能由个人包工头承建，所以选择了阳西县资质最高的阳西县建筑工程公司承建。如果阳西县建筑工程公司认为本案的工程是由***实际施工完成的话，那也是阳西县建筑工程公司私下将工程分包给***，是违法分包，与阳西县实验小学无关。至于在教学楼施工过程中阳西县实验小学以借工程款的名义支给***585300元的问题。阳西县实验小学是根据阳西县建筑工程公司的要求和指示支付给***，***当时是以阳西县建筑工程公司的职员身份代阳西县建筑工程公司以借代支而收取工程款。二、《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》合法有效。《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》是阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司经过充分协商而订立的，是双方的真实意思表示，阳西县建筑工程公司又具有相应的建筑工程承包资质，合同合法有效。《兴建实验小学教学楼合同书》对工程款支付进行了变更，约定阳西县实验小学只承担支付工程50万元的责任，余款由阳西县人民政府以地抵顶工程款。此后，阳西县人民政府又作出了会议纪要，同意以地为阳西县实验小学抵顶支付余下的工程款。阳西县人民政府的会议纪要是对《兴建实验小学教学楼合同书》约定由其以地顶款的承诺，对余下工程款由阳西县政府以地抵顶的约定应依法成立，对三方都具有法律约束力。阳西县实验小学尚欠阳西县建筑工程公司的工程款617946.14元，在未变更《兴建实验小学教学楼合同书》关于工程款支付条款的约定的情况下，只能由阳西县人民政府以地抵顶。原审判决以《合同法》第六十五条的规定，认为阳西县人民政府未支付工程款时应由实验小学支付，适用法律错误。三、未能以地抵顶工程款，责任完全在阳西县建筑工程公司，即使阳西县建筑工程公司现在再提出以地抵顶工程款，也过了诉讼时效。本案的工程造价在1995年阳西县审计局出具《审计意见书》时已经确定。决算的工程造价为1203246.14元，当时阳西县实验小学已支付了585300元，支付的款项已超出了应由阳西县实验小学支付工程款50万元的约定，阳西县实验小学应承担的合同义务已履行完毕。余下工程款617946.14元，阳西县建筑工程公司与阳西县人民政府于1996年对以地顶款进行了协商，但在协商以地项款时因土地的位置、面积、价格等协商无果。也就是说，1996年双方已知道无法协商一致实现以地抵顶工程款了，阳西县建筑工程公司此时应寻求法律救济或与阳西县人民政府另行协商支付工程款的办法。但自1996年至今近20年间，阳西县建筑工程公司从未向阳西县人民政府提出过相关要求。本案诉讼时效应就以地顶款的诉讼时效进行判断和认定，不应就余款617946.14元是否向阳西县实验小学追讨来考虑。在未变更《兴建实验小学教学楼合同书》中约定的工程款支付条款前，***或阳西县建筑工程公司与阳西县实验小学无欠工程款的债权债务关系，何来工程款诉讼时效中断。***只有举证证明自1996年起至起诉之日每两年在有效诉讼时效内向阳西县实验小学追讨过以地抵债的证据而导致诉讼时效多次中断的事实，本案才未超过诉讼时效。四、不管是***还是阳西县建筑工程公司，起诉阳西县实验小学支付工程款都无法律依据。如前所述，阳西县实验小学已按合同约定支付完毕了应支付的工程款，在未变更《兴建实验小学教学楼合同书》约定的工程款支付方式的情况下，阳西县实验小学无支付工程余款的义务。尚余的工程款617946.14元，已经约定由阳西县人民政府以地抵顶，双方当时没有约定何时办理完毕抵顶手续。只有当以地顶款的双方都确认无法实现，并且再重新约定由谁以现金支付工程款，在约定的期限没有支付的话，才可从违约之日起计算利息（即违约金）。退一步来说，即使余下的工程款由阳西县实验小学支付，也不应从1995年11月22日起计算利息，应从双方协商一致确认由阳西县实验小学支付工程款而阳西县实验小学逾期未付之日或者从***起诉之日起计算利息。如果按原审判决按照1994年10月底起计算利息，那么就应按照合同去履行，合同已清楚约定支付时间。综上所述，本案应驳回***的诉讼请求。

原审第三人阳西县建筑工程公司未提供诉讼意见。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点一是***的诉讼主体资格是否适格；二是《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》效力认定以及阳西县实验小学应否承担支付工程款义务；三是***的起诉是否已过诉讼时效；四是尚欠工程款的利息应从何时起计。

关于争议焦点一，虽然《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》是阳西县实验小学与阳西县建筑工程公司签订。但按照阳西县建筑工程公司出具的《关于1994年兴建阳西县实验小学教学楼承包证明》和《关于兴建教学楼事宜》反映***挂靠阳西县建筑工程公司承建阳西县实验小学教学楼的情况，及结合在教学楼施工过程中阳西县实验小学分三十七次预借工程款共585300元给***的事实，可认定***与阳西县建筑工程公司存在挂靠关系，***是阳西县实验小学教学楼的实际施工人及涉案建设工程合同的主体。***与本案有直接利害关系，其作为原告的诉讼主体资格适格。阳西县实验小学上诉认为***不是本案适格原告理据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二，***是未取得建筑施工企业资质的个人，其借用具有资质的建筑企业阳西县建筑工程公司的名义与阳西县实验小学签订《建筑安装工程承包合同》和《兴建实验小学教学楼合同书》，并承接阳西县实验小学的教学楼工程，违反了相关的法律规定，原审判决认定上述合同无效正确，本院予以维持。阳西县实验小学的教学楼工程已竣工验收并于1994年10月底交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***请求阳西县实验小学支付工程款理据充分，应予支持。本案的工程经双方结算及审计部门核定，工程造价为1203246.14元，阳西县实验小学只支付部分工程款585300元，尚有工程款617946.14元未支付。对于工程款的支付方式，阳西县实验小学与***在后来签订的《兴建实验小学教学楼合同书》做出了变更，即约定由阳西县实验小学支付500000元，余款由阳西县人民政府以地抵款。这属于当事人约定由第三人向债权人履行债务，由于阳西县人民政府至今都未能履行以地抵款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，阳西县实验小学仍应向***支付余下的工程款617946.14元。

关于争议焦点三，如前所述，阳西县实验小学与***虽然在《兴建实验小学教学楼合同书》对工程款的支付方式做出变更，但对抵债土地的位置、面积、办理手续的期限未做出明确的约定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”规定，阳西县实验小学最后一次支付工程款的时间是1996年12月20日，至2014年8月26日***向阳西县实验小学催收工程款时止，无证据反映阳西县实验小学或阳西县人民政府在此期间有明确提出拒绝以地抵债的行为，即***在此期间无从知道其权利被侵害，也就不存在诉讼时效起计问题。***后因无法按约定取得相关的土地权属抵顶工程款，于2014年8月26日向阳西县实验小学发出追讨工程款申请，本案的诉讼时效期间应从该日起计。至***2015年6月2日提起诉讼时止，***的起诉未过法律规定的两年诉讼时效。阳西县实验小学主张***的起诉已过诉讼时效理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，涉讼的工程已于1994年10月底交付阳西县实验小学使用，***作为施工方，在阳西县实验小学未付清工程款的情况下，其请求阳西县实验小学支付利息符合法律规定，应予支持。由于双方对工程款的付款时间约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；……”的规定，应自工程竣工实际交付之日即1994年10月底起计算利息，原审判决按***请求自审计之日（1995年11月16日）起的5天后即1995年11月22日起计算利息并无不妥，应予维持。

综上所述，阳西县实验小学上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9979元，由上诉人阳西县实验小学负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审　判　长　　关衡勋

审　判　员　　何桂霞

代理审判员　　施震宇

二〇一六年六月十六日

书　记　员　　林志鹏