肇庆市裕福房地产开发有限公司与罗定市建筑工程有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

广东省肇庆市端州区人民法院

民事判决书

(2014)肇端法民四初字第351号

原告：肇庆市裕福房地产开发有限公司，住所地：肇庆市江滨二马路4号，组织机构代码617846620。

法定代表人：伦志炎，该公司董事长。

委托代理人：***，广东开信律师事务所律师。

委托代理人：***，广东七星律师事务所律师。

被告：罗定市建筑工程有限公司，住所地：广东省云浮市罗定市罗城镇迎宾二路176号，组织机构代码735023270。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***、温根强，均为广东安达信律师事务所律师。

原告肇庆市裕福房地产开发有限公司（以下简称裕福公司）诉被告罗定市建筑工程有限公司（以下简称罗定公司）侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年8月19日、10月15日公开开庭进行了审理，原告裕福公司的委托代理人***，被告罗定公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：1993年3月3日，原告将肇庆市商业局江滨大厦（现称裕福大厦）的建设工程交由被告公司肇庆工区承建，于1999年2月竣工。被告在交付大厦时，占用裕福大厦第XXX号商铺（面积为121.3020㎡）、YYY号商铺（面积为109.0650㎡）及地下室（面积为40㎡），至今未返还给原告。2006年，原告以被告非法占用裕福大厦二层商铺第（201、202）号和地下室为由向端州区人民法院起诉，端州区人民法院作出(2006)端民初字第632号《民事判决书》，判决：“一、被告应在本判决发生法律效力之日起十日内将其占用的裕福大厦二层第XXX、YYY号商铺和地下室40平方米用地交还给原告。二、被告须在本判决发生法律效力之日起十日内支付占用的商铺和地下室的使用金184293.6元和16000元，合计人民币200293.6元（使用金己从2003年6月计至2006年9月，此后的使用金另行计算。）及利息（从2006年10月1日起至付清款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给原告。”后经过二审、再审、广东省人民检察院抗诉程序，广东省高级人民法院于2013年4月8日作出(2012)粤高法审监民提字第211号《民事判决书》，判决维持端州区人民法院(2006)端民初字第632号民事判决第一项。原告认为，广东省高级人民法院(2012)粤高法审监民提字第211号民事判决认定被告于法院查封案涉房产时即解除占用，交还涉案房产，故维持端州区人民法院作出(2006)端民初字第632号《民事判决书》中的第一项内容，但截至今日为止，被告仍非法占用裕福大厦二层商铺第（xxx、yyy）号和地下室，致使原告无法将铺位出售、出租，无法对地下室占用部分使用，蒙受了巨大经济损失。为了维护原告的合法权益，请求判令：1、被告立即向原告支付房屋占用费人民币945290元（自2006年12月暂计至2013年10月，此后的房屋占用费另计）;2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：1、本案的诉讼时效问题。该项工程，经有关部门确认，于1999年2月8日验收合格竣工并交付给申请使用，原告只有在2002年8月12日向被原告发出函件，要求被告交还占用的商铺和地下室，之后，原告根本没有向被告主张交还占用的商铺和地下室的权利。依照《民事诉讼法》、《民法通则》的规定，本案的诉讼时效为一年。（2006）端民初字第632号《民事判决书》判令支付使用金的截止时间为2006年9月，罗定市人民法院受理本案的时间为2013年10月25日，本案已经超过诉讼时效六年多。2、关于留置的法律适用问题。依据双方在1993年3月3日签订的《建设工程施工合同》第二十八条的规定：“由于甲方（原告）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（被告）可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用”。按照本条双方的约定，是因为原告不能支付工程款，而不是因为双方对结算进行了确认被告就不能留置原告的工程。直至今天为止，原告仍然拖欠被告的工程款本息将近300万元尚未支付，原告应承担违约责任，完全符合双方在合同中就该条款的约定意愿，其目的是约束原告必须按照双方所签订的合同条款履行各自的义务和承担相应的责任，即符合留置的条件。该条款约定是双方的真实意思表示，并没有违反法律禁止性规定，也符合《担保法》规定，是合法有效的约定条款。3、关于本案的法律适用问题。依据双方在1993年3月3日签订的《建设工程施工合同》，根据法律不溯及既的原则，本案只能使用1993年3月3日之前的法律。《民法通则》第四条、第五十七条、第六十二条、第八十五条、第八十八条均应适用。4、本案已经多次诉讼，原告的起诉，属于重复诉讼、恶意诉讼。且原告起诉请求被告支付使用金属于无理无据。就原告请求被告支付占用费问题，肇庆市端州区人民法院作出的（2006）端民初字第632号《民事判决书》，肇庆市中级人民法院作出的(2007)肇中法民终字第199号《民事判决书》和（2010)肇中法民再字第5号《民事判决书》，广东省高级人民法院作出的（2012）粤高法审监民提字第211号《民事判决书》已经三级法院作出的四份判决书作了认定，这些判决书内容。就原告请求被告支付占用费所存在的事实和法律问题已经详细陈述。广东省高级人民法院作出的（2012)粤高法审监民提字第211号《民事判决书》第16页清楚认定：“关于裕福公司请求罗定公司支付涉案房屋占用费问题，鉴于罗定公司占用涉案房屋仅用于摆放工程材料、设备。并未获得租金等收益，且裕福公司在法院作出生效判决后仍拒不履行支付剩余工程款的义务，实属不出于公平原则的考量，本院对裕福公司关于占用费的诉求不予支持”。对于事实问题，广东省高级人民法院作出的（2012)粤高法审监民提字第211号《民事判决书》也做了详细论述。5、原告无证据证明被告占用涉案房屋。广东省高级人民法院作出的（2012)粤高法审监民提字第211号《民事判决书》于2013年4月才生效，也就是说该判决维持肇庆市端州区人民法院作出的(2006)端民初字第632号《民事判决书》第一项的判决也是2013年4月才生效，那么，按该判决被告须在判决发生法律效力之日起十日内交还房屋，即被告在2013年5月份才交还房屋，但该判决生效并履行期限届满，原告并无要求被告交还房屋，也未向法院申请执行，由此证明被告并没有占有原告房屋，而是原告自己不接收，怎能说被告占用涉案房屋？退一步说，即使判决后被告不交还房屋，原告也只能从判决确定的交还房屋之日起主张占用费。综上，原告之诉缺乏事实和法律根据，请驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2006年8月8日，裕福公司向本院起诉称，罗定公司承建的裕福大厦，于1999年2月10日竣工，但罗定公司在交付大厦时，强行占用裕福大厦二层230.367平方米商铺第XXX号、YYY号及大厦地下室40平方米用地,致使裕福公司无法将铺位出售出租，无法对地下室占用部分使用，蒙受了巨大经济损失为维护裕福公司的合法权益，遂向本院提起诉讼，请求：1：罗定公司迅速将其非法占用的裕福大厦二层商铺第XXX、YYY号和地下室交付裕福公司；2，罗定公司支付房屋占用费人民币427840.80元；3、由罗定公司承担本案诉讼费用。诉讼中，裕福公司增加请求，要求罗定公司支付从1999年3月至2006年9月的房屋占用费人民币86716.93元。在该案中，本院查明被告占用的裕福大厦二层第XXX、YYY号商铺面积分别为121.3020㎡、109.0650㎡和地下室占用部分面积40㎡。本院于2006年11月22日作出(2006)端民初字第632号民事判决，判令：一、罗定公司须在本判决发生法律效力之日起十日内将其占用的裕福大厦二层第XXX、YYY号商铺和地下室40平方米用地交还给裕福公司。二、罗定公司须在本判决发生法律效力之日起十日内支付占用的商铺和地下室的使用金184293.60元和16000元，合计人民币200293.60元（使用金已从2003年6月计至2006年9月，此后的使用金另行计算。）及其利息（从2006年10月1日起至付清款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给裕福公司。三、驳回裕福公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费人民币10290元，由裕福公司负担4770元，罗定公司负担5520元。

罗定公司与裕福公司均不服一审判决，向肇庆市中级人民法院提出上诉。肇庆市中级人民法院于2007年11月30日作出(2007)肇中法民终字第199号民事判决，判令：一、撤销肇庆市端州区人民法院(2006)端民初字第632号民事判决；二、驳回裕福公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费共20580元，由裕福公司负担。

裕福公司不服二审判决，向肇庆市人民检察院申诉。肇庆市人民检察院向肇庆市中级人民法院发出肇检民行建字（2009）第2号检察建议书，建议再审该案。肇庆市中级人民法院于2009年10月9日作出（2009）肇中法民监字第3号民事裁定，再审该案。

肇庆市中级人民法院于2011年2月13日作出(2010)肇中法民再字第5号民事判决，判令：维持肇庆市中级人民法院(2007)肇中法民终字第199号民事判决。

广东省人民检察院于2011年10月10日作出粤检民抗字（2011）170号民事抗诉书认为，肇庆市中级人民法院（2010）肇中法民再字第5号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，遂提出抗诉，请求依法再审。

广东省高级人民法院再审认为，裕福公司与罗定公司于1993年3月3日就涉案工程签订《建设工程施工合同》，该合同第28条约定：“……由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”由于该合同签订于1993年，当时的法律法规对留置权的性质并未作明确规定。1995年颁布生效的《中华人民共和国担保法》虽对留置担保范围和留置对象等作了具体规定，但双方当事人并没有根据上述律规定精神对该合同条款进行修改，因此，该合同条款仍为有效条款。另经广东省高级人民法院（2006）粤高法民一终字第80号民事判决确认，裕福公司尚欠罗定公司工程款1105845.35元。因此，罗定公司为保障其债权实现留置涉案房屋的行为符合涉案合同第28条约定的条件。但在罗定公司于2003年4月21日以拖欠工程款为由起诉裕福公司后，罗定公司已向法院申请查封了裕福大厦三楼全层及二楼第XXX、YYY号商铺，罗定公司的债权已获充分保障。在该情形下，罗定公司仍占用涉案房屋，属滥用权利的行为。罗定公司应于法院查封上述房屋时即解除占用，交还涉案房屋。故裕福公司请求交还涉案房屋的诉求有理，该院予以支持。

关于裕福公司请求罗定公司支付涉案房屋占用费的问题,鉴于罗定公司占用涉案房屋仅用于摆放工程材料、设备，并未获得租金等收益，且裕福公司在法院作出生效判决后仍拒不履行支付剩余工程款的义务，实属不当，出于公平原则的考量，该院对裕福公司关于占用费的诉求不予支持。

关于该案原再审与二审判决的法律适用问题。原再审与二审判决将《中华人民共和国合同法》第二百六十四条与第二百八十七条作为本案的裁判依据不当。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，根据特别法优于一般法的法律适用原则，在建设工程合同相关的法律法规中有特别规定的情形下，应排除承揽合同法律法规中一般规定的适用。《中华人民共和国合同法》第八十六条已明确规定了发包人欠付工程价款时对承包人的救济方式，因此，《中华人民共和国合同法》第二百六十四条对一般承揽合同关系下承揽人留置权的规定不适用该案。检察机关对本问题的抗诉理予以支持。广东省高级人民法院遂于2013年4月8日作出(2012)粤高法审监提字第211号生效民事判决，判令：一、维持肇庆市端州区人民法院（2006)端民初字第632号民事判决第一项；二、撤销肇庆市中级人民法院（2010)肇中法民再字第5号民事判决、肇庆市中级人民法院(2007)肇中法民终字第199号民事判决与肇庆市端州区人民法院（2006)端民初字第632号民事判决第二、三项；三、驳回裕福公司的其他诉讼请求。

此后，裕福公司认为罗定公司仍占用裕福大厦二层商铺第（XXX、YYY）号和地下室，致使原告无法将铺位出售、出租，无法对地下室占用部分使用，蒙受经济损失，遂于2013年10月25日诉至广东省罗定市人民法院，该院受理后，被告罗定公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，广东省罗定市人民法院于2013年11月8日作出（2013）云罗法民初字第1156号民事裁定，裁定：罗定公司对管辖权提出的异议成立，本案移送广东省肇庆市端州区人民法院处理。裕福公司对此不服，上诉于广东省云浮市中级人民法院，该院于2014年2月19日作出（2014）云中法立民终字第10号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。广东省罗定市人民法院遂于2014年6月30日将本案移送本院。

又查明：2013年11月13日，裕福公司与罗定公司在肇庆市中级人民法院执行笔录中确认，至当天10点零5分，案涉的201、YYY号商铺里面存放有少量废旧钢铁及建筑机械，执行员要求罗定公司当天办完上述存放的物品，将案涉的XXX、YYY号商铺交回裕福公司，具体交接工作以该笔录记录时间为准，罗定公司对此亦表示地下室是开放式的，只是有极少部分物品，统一当天搬走上述所有物品。

诉讼中，原、被告均表示截至本案起诉时止，原告尚有工程款未支付给被告。

本院认为：本案为侵权责任纠纷。本案争议的焦点问题系本案是否超过诉讼时效及被告应否向原告支付房屋占用费的问题。

关于被告应否向原告支付房屋占用费问题。根据广东省高级人民法院于2013年4月8日作出的(2012)粤高法审监提字第211号生效民事判决认定的内容“鉴于罗定公司占用涉案房屋仅用于摆放工程材料、设备，并未获得租金等收益，且裕福公司在法院作出生效判决后仍拒不履行支付剩余工程款的义务，实属不当，出于公平原则的考量，该院对裕福公司关于占用费的诉求不予支持。”，广东省高级人民法院已对2013年4月8日前的房屋占用费进行了处理，根据一事不再理的原则，原告要求此期间前的房屋占用费，本院不予支持。又根据上述生效判决，被告罗定公司应在判决发生法律效力之日起十日内将其占用的裕福大厦二层第XXX、YYY号商铺和地下室40平方米用地交还给裕福公司，即被告应在2013年4月18日前将其上述占用的案涉商铺及地下室交还给裕福公司，但根据原、被告于2013年11月13日在肇庆市中级人民法院执行笔录中确认，至当天10点零5分，案涉的201、YYY号商铺里面仍存放有少量废旧钢铁及建筑机械，执行员要求罗定公司当天办完上述存放的物品，并将案涉的201、YYY号商铺交回裕福公司，罗定公司亦表示地下室是开放式的，只是有极少部分物品，统一当天搬走上述所有物品，据此，本院认定被告占用原告裕福大厦二层第XXX、YYY号商铺和地下室40平方米用地直至2013年11月13日。由于被告从广东省高级人民法院的生效判决要求其履行交还义务截止日即2013年4月18日后仍占有案涉的商铺及地下室，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，原告要求被告支付房屋占用费的请求，合理合法，本院予以支持。对于房屋占用费的时段应从从广东省高级人民法院的生效判决要求其履行交还义务截止日次日即2013年4月19日计算到被告将案涉的商铺及地下室交还给原告之日即2013年11月13日，房屋占用费的计算标准，综合原告的举证和相同地段、同类房屋出租价格考虑，商铺按每平方米40元，即商铺每月占用费按9214.68元[40元/月/㎡×（121.3020㎡＋109.0650㎡）]计算，地下室可按每平方米20元计算，即地下室每月占用费为800元（20元/月/㎡×40㎡）,依照上述标准，被告应向原告支付的案涉商铺占用费为62936.26元（9214.68元/月×6.83个月）、地下室的占用费为5464元（800元/月×6.83个月）,原告要求被告支付房屋占用费的请求，其合理合法部分，本院予以支持。此外，因原告于2013年10月25日将本案诉至广东省罗定市人民法院，原告所主张的从2013年4月19日计算到2013年11月13日房屋占用费并未超过诉讼时效。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

被告罗定市建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告肇庆市裕福房地产开发有限公司支付其从2013年4月19日到2013年11月13日占用的裕福大厦二层第XXX、YYY号商铺的房屋占用费62936.26元、地下室40平方米用地的房屋占用费5464元。

驳回原告肇庆市裕福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费人民13253元（原告已经预交），由原告负担12325元，被告负担928元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判长伍世强

审判员***

人民陪审员***

二〇一六年十二月二十三日

书记员***

书记员***