中鑫建设集团有限公司、宁波银河织造有限公司等与破产有关的纠纷二审民事判决书

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浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙09民终645号

上诉人（原审原告）：宁波银河织造有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区小港街道经四路84号，统一社会信用代码9133020672517637XX。

法定代表人：郑洪海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：舟山市岱山恒通置业有限公司，住所地浙江省岱山县秀山乡三礁村九子路，统一社会信用代码91330921689960086W。

诉讼代表人：舟山市岱山恒通置业有限公司管理人。

委托诉讼代理人：胡增杰，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何舒含，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。

原审第三人：中鑫建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号，统一社会信用代码91330604146182003X。

法定代表人：王桦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张海军，浙江民鸿律师事务所律师。

上诉人宁波银河织造有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人舟山市岱山恒通置业有限公司（以下简称恒通公司）、原审第三人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2021）浙0921民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人银河公司的委托诉讼代理人毛宝伦、师立俊，被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人胡增杰，原审第三人中鑫公司的委托诉讼代理人张海军到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问，本案现已审理终结。

银河公司上诉请求：1．确认上诉人向被上诉人所购编号为2014预188372等254份《商品房买卖合同》项下的标的房屋254套（附清单）不属于被上诉人的破产财产；2．被上诉人继续履行2014预188372等254份《商品房买卖合同》；3．确认上诉人对被上诉人的金钱债权金额为112448290.23元，其中：应返还购房款47.96元，逾期交房违约金93706868.56元，逾期办理产权转移登记违约金18741373.71元；4．确认被上诉人管理人发出的《债权不予确认通知书》不发生解除2014预188372等254份《商品房买卖合同》的效力。事实和理由：一、银河公司与恒通公司签订的《商品房买卖合同》真实合法有效，银河公司已付清254份合同项下的购房款，原审认定双方不存在真实的房屋买卖关系是完全错误的。虽然银河公司曾为恒通公司向浦发银行宁波分行借款提供担保，但保证人向主债务人购买房屋并不违反法律规定。银河公司与恒通公司达成合意，双方签订了《商品房买卖合同》，并办理了商品房预售合同备案，《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，不损害第三人利益，应为合法有效。银河公司向恒通公司付清了254份《商品房买卖合同》项下的购房款合计102355946元，恒通公司向银河公司开具了购房款收据。银河公司将购房款项支付给恒通公司与恒通公司收到钱款后用于偿还银行贷款本息是两个彼此独立的行为，不应被混同认定为银河公司支付款项系为恒通公司偿还银行贷款本息。原审关于银河公司支付的款项均系为恒通公司偿还银行贷款本息，本质上是履行担保义务，而非支付购房款的观点完全错误。银河公司是保证人，即使双方有代偿的意思表示，但代偿款与购房款也已相互抵销，代偿款也已转为购房款。房屋买卖关系是否成立，是否真实，应以法律规定的法律关系成立与生效要件作为判断依据，与银河公司的保证人身份无关。原审以银河公司系保证人，保证关系的存在而认定双方不存在真实的房屋买卖关系，是完全错误的。二、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干规定》）第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，银河公司已付清房款的254套房屋不属于破产财产，原审未认定是错误的。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第二条规定的情形并未否定《破产案件若干规定》第七十一条第（五）项的适用。其次，管理人对已付清房款的254份《商品房买卖合同》不享有解除权，《债权不予确认通知书》不发生解除合同的效力，合同应当继续履行。《企业破产法》第十八条规定的管理人解除权适用于双方均未履行完毕的合同，若一方已履行完毕的，该条不能适用。三、原审对银河公司申报的债权（金额为112448290.23元）未确认是错误的。银河公司对恒通公司的金钱债权金额为112448290.23元，其中：应返还购房款47.96元，根据合同约定计算至破产受理日的逾期交房违约金93706868.56元，逾期办理产权转移登记违约金18741373.71元。四、中鑫公司作为第三人参加本案诉讼，违反法定程序。中鑫公司主张的建设工程优先权与银河公司权利的冲突问题，是合同履行或破产财产分配中的权利排序问题，与本案无关。即使中鑫公司对相关房屋就其建筑工程价款部分享有建设工程优先权，也不能否定或排斥银河公司的权利。中鑫公司不应作为第三人参加本案诉讼。

恒通公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。一、上诉人所有汇付的款项均系为被上诉人承担担保责任而支付的代偿款，而非购房款，对该节事实原审判决认定清楚。上诉人与浦发银行宁波分行签订的《流动资金借款合同》载明：本合同借款用途为借新还旧，担保人均已知晓；本合同项下的借款1亿元用途为用于归还被上诉人在浦发银行宁波分行的借款，借款人、担保人、贷款人特此约定确认。附件一中载明，贵行按照借款合同的约定审核同意后在2014年3月20日将其所提供借款本金按下述要求划入交易对象的以下账户，户名：舟山市岱山恒通置业有限公司；开户行：上海浦发银行宁波分行。上述行为均表明上诉人系为履行2011年5月27日被上诉人与浦发银行宁波分行签订的《房地产开发项目贷款合同》项下的担保责任，其所有汇款均为代偿款，而非支付购房款。上诉人汇付的款项系上诉人直接为被上诉人代偿，而不是上诉人将购房款汇付给被上诉人然后被上诉人将款项用于还贷。二、上诉人与被上诉人之间不存在真实的房屋买卖关系，签订《商品房买卖合同》系被上诉人为代偿款的归还提供担保。2014年1月9日至1月20日，在被上诉人与浦发银行宁波分行1亿元借款即将到期之际，被上诉人与上诉人之间签订的256份《商品房买卖合同》均约定应于《商品房买卖合同》签订的当日付清房款，显然这256份《商品房买卖合同》只是流于形式，为了签订而签订。从被上诉人贷款到期时间、签订《商品房买卖合同》时间、汇付金额与贷款金额的一致性、上诉人还本付息时间、被上诉人出具收据时间等事实来看，上诉人与被上诉人不存在真实的房屋买卖关系，实质上双方是通过签订并履行商品房买卖合同的形式担保代偿款的归还。不管是让与担保，还是代物清偿预约，均不影响虚假房屋买卖关系的判断。因此，上诉人关于商品房买卖合同真实有效的主张不能成立。三、上诉人关于本案代偿款与购房款抵销的主张不成立。根据法理和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定，债权债务抵销的前提是双方有抵销合意或者在符合法定抵销条件的前提下主张抵销的一方履行了通知义务，现有证据无法证明双方达成购房款与代偿款抵销的合意，上诉人“已抵销完毕”的主张不成立。上诉人现在提出抵销主张和继续履行合同的主张，实质上要求被上诉人对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别的清偿，该行为违反了破产法的“禁止个别清偿原则”、“公平清偿原则”和“破产财产受益原则”，严重侵害其他债权人的利益。四、案涉房屋属于被上诉人的破产财产。《破产案件若干规定》已失去适用的前提和基础，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《企业破产法》第三十条和《破产法司法解释（二）》第二条认定案涉房屋是否属于债务人财产。案涉房屋虽签订了《商品房买卖合同》但并未变更登记至上诉人名下，根据《中华人民共和国物权法》或《民法典》规定不产生物权变动效力，其所有权仍属于被上诉人。即使依照《破产案件若干规定》第七十一条第（五）项规定，上诉人并未付清256份《商品房买卖合同》项下的购房款，且为企业购房，因此不能参照适用。五、上诉人主张原审第三人中鑫公司作为第三人参与诉讼违法，该主张无法律依据。中鑫公司虽然对本案的诉讼标的没有独立请求权，但本案的审理结果与其债权的清偿结果息息相关。中鑫公司在诉讼中并未提出独立的诉讼请求，其积极参与本案审理活动是其积极行使自身权利的体现，并且能够更好的促进本案的公平审理，维护广大债权人的利益。一审法院同意其参与诉讼活动并无不妥。

原审第三人中鑫公司述称，中鑫公司认同恒通公司的答辩意见。中鑫公司作为案涉工程的总承包施工人，享有工程款优先权，本案的处理与中鑫公司存在法律上的利害关系，中鑫公司参加诉讼符合法律规定。

银河公司向一审法院起诉请求：1．确认银河公司向恒通公司所购编号为2014预188372等254份《商品房买卖合同》项下的标的房屋254套（附清单）不属于恒通公司的破产财产；2．恒通公司继续履行2014预188372等254份《商品房买卖合同》；3．确认银河公司对恒通公司的金钱债权金额为112448290.23元，其中：应返还购房款47.96元，逾期交房违约金93706868.56元，逾期办理产权转移登记违约金18741373.71元；4．确认恒通公司管理人发出的《债权不予确认通知书》不发生解除2014预188372等254份《商品房买卖合同》的效力。

一审法院认定事实：2011年5月27日，恒通公司与浦发银行宁波分行签订《房地产开发项目贷款合同》（编号94012011281755），约定恒通公司向浦发银行宁波分行借款1.5亿元，用于“九子玫瑰园”项目开发，贷款期限为自首次提款之日起2年。合同还对贷款利息等事项进行了约定。合同签订当日，浦发银行宁波分行向恒通公司放款1亿元。2011年5月20日，银河公司与浦发银行宁波分行签订《最高额保证合同》，主要内容为：本合同所担保的主合同项下债务人为恒通公司；本合同项下被担保的主债权为，依据主合同，债权人在2011年5月20日至2014年3月19日期间，向债务人连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供国内信用证开证及代付等中间业务而形成的各类或有负债。前述主债权余额在债权发生期间内以最高不超过1.65亿元为限。保证方式为连带责任保证。《最高额保证合同》还对保证范围等其他事项进行了约定。2013年5月24日，银河公司、恒通公司、浦发银行宁波分行签订《贷款展期协议书》，约定将恒通公司向浦发银行宁波分行的借款1亿元展期到2014年3月10日，银河公司按照原担保合同的约定，继续为展期贷款承担担保责任。2014年3月20日，银河公司与浦发银行宁波分行签订《流动资金借款合同》，借款人为银河公司，贷款人为浦发银行宁波分行。《流动资金借款合同》第1页载明，本合同的借款用途为借新还旧，担保人均已知晓，原协议名称为房地产开发项目贷款合同，签署时间为2011年5月27日，编号为94012011281755。《流动资金借款合同》第2页载明，贷款种类为短期流动资金贷款，借款金额为1亿元，借款具体用途为用于归还恒通公司在浦发银行宁波分行的贷款，借款期限为2014年3月20日至2015年3月18日。恒通公司、银河公司、浦发银行宁波分行在《流动资金借款合同》第2页加盖公司印章。《流动资金借款合同》第5页载明，为本合同项下债务人提供担保的担保人及担保合同包括但不限于抵押人恒通公司《抵押合同》（编号ZD9401201400000012）。双方约定的其他事项：本合同项下的借款1亿元用途为用于归还恒通公司在浦发银行宁波分行的贷款，借款人、担保人、贷款人特此约定确认。恒通公司、银河公司、浦发银行宁波分行在“双方约定的其他事项”上加盖公司印章。《流动资金借款合同》附件1“《流动资金借款合同》项下提款申请书”载明，贵行按照借款合同的约定审核同意后在2014年3月20日将所提借款本金按下述要求划入交易对象的以下账户：金额1亿元，户名恒通公司，开户行浦发银行宁波分行，账号×××。银河公司加盖公司印章予以确认。2014年3月20日，浦发银行宁波分行向银河公司放款1亿元。同日，该笔资金分次汇入恒通公司银行账户×××，其中一笔金额分别为97799666.67元。2014年3月20日，恒通公司向浦发银行宁波分行归还借款本金1亿元。另，银河公司还陆续以支付贷款利息的名义向恒通公司汇款。2014年1月，银河公司与恒通公司签订《浙江省商品房买卖合同》256份，约定恒通公司将其开发的“九子玫瑰园”中256套房屋出售给银河公司，合同总价款为103026363元。合同还对逾期交房、逾期办证等事项进行了约定。同月，256份《浙江省商品房买卖合同》陆续在房管部门进行了备案。2014年3月28日，恒通公司向银河公司出具收据一张，金额为97799666.67元，款项内容注明为购房款，收据加盖了恒通公司发票专用章。2017年7月7日，银河公司向慈溪市人民法院提起诉讼，案由为案外人执行异议之诉纠纷，要求确认前述256套房屋为银河公司所有。该院经审理后作出（2017）浙0282民初7217号民事判决书，判决驳回银河公司的诉讼请求。银河公司不服，上诉至宁波市中级人民法院，后银河公司撤回上诉。2020年1月6日，一审法院裁定受理恒通公司破产清算一案。恒通公司进入破产清算后，银河公司向恒通公司管理人申报债权，要求确认前述256套房屋中的254套房屋不属于恒通公司的破产财产，并要求恒通公司继续履行合同交付254套房屋并办理过户手续，同时主张金钱债权112448290.23元。恒通公司管理人于2021年1月8日作出《债权不予确认通知书》，对银河公司申报的债权及继续履行合同的要求不予确认和认可。

一审法院认为，本案的争议焦点是银河公司与恒通公司是否存在真实的房屋买卖关系。银河公司认为，双方签订了《商品房买卖合同》，银河公司支付了相应购房款，恒通公司出具了购房款收据，双方之间的房屋买卖关系真实有效。因此，恒通公司应继续履行合同并承担相应的违约责任。恒通公司认为，银河公司支付的款项均系为恒通公司代偿银行贷款本息，而非支付购房款；256份《商品房买卖合同》应根据企业破产法的相关规定视为解除。该院认为，银河公司支付的款项均系为恒通公司偿还银行贷款本息，本质上是履行担保义务，而非支付购房款。理由如下：恒通公司向浦发银行宁波分行借款1亿元，银河公司系连带责任保证人。该笔借款到期后，银河公司向浦发银行宁波分行借款1亿元。在《流动资金借款合同》中，恒通公司、银河公司、浦发银行宁波分行均确认该笔借款1亿元用于归还恒通公司在浦发银行宁波分行的贷款。从资金流向以及银河公司提供的付款凭证上注明的汇款用途上看，均可确认银河公司支付的相关款项系为恒通公司还本付息。银河公司作为连带责任保证人还本付息的行为，应认定为系其承担保证责任的行为。尽管银河公司与恒通公司签订了商品房买卖合同，恒通公司也出具了一张收据，但双方不存在真实的房屋买卖关系。从签订房屋买卖合同时间、合同总价款、银河公司还本付息时间、恒通公司出具收据时间等事实来看，双方签订《商品房买卖合同》具有让与担保的效果意思，但因房屋仅进行了合同备案，未完成过户登记，让与担保亦不能成立。银河公司在本案中提出的4项诉讼请求均系基于真实、合法、有效的房屋买卖关系，故其全部诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持。若银河公司承担保证责任后对恒通公司享有相应债权，可依法向恒通公司管理人进行申报。对于银河公司在庭审时提出的第三人中鑫公司主体不适格，不应作为第三人参加诉讼的问题，该院认为，中鑫公司并未提出独立的诉讼请求，庭审中银河公司也明确表示中鑫公司对案涉房屋具有利害关系，故中鑫公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国企业破产法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回银河公司的全部诉讼请求。案件受理费604042元，由银河公司负担。

二审中双方当事人均未提供新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为银河公司与恒通公司是否存在真实的商品房买卖关系，案涉254套商品房是否属于破产财产，以及中鑫公司作为第三人参加本案诉讼，程序是否合法。

关于银河公司与恒通公司是否存在真实的商品房买卖关系，254套商品房是否属于破产财产问题。上诉人认为银河公司与恒通公司签订《商品房买卖合同》，并办理了商品房预售合同备案，《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，应为合法有效；银河公司向恒通公司付清了254套商品房的购房款，该254套房屋不属于破产财产。对此，本院认为，一、根据本案查明的事实，银河公司作为恒通公司与浦发银行宁波分行《房地产开发项目贷款合同》借款1亿元的连带责任保证人，于2014年3月20日与浦发银行宁波分行签订《流动资金借款合同》，合同载明，本合同的借款用途为借新还旧，借款具体用途为用于归还恒通公司在浦发银行宁波分行的贷款，并同意浦发银行宁波分行将借款本金划入恒通公司在浦发银行宁波分行的贷款账户。以上事实表明，上诉人汇入恒通公司在浦发银行宁波分行的贷款账户的款项，系为恒通公司偿还银行贷款本息，其实质是履行《房地产开发项目贷款合同》项下借款的担保义务。一审法院认定该款项性质为履行担保义务，并非支付购房款，事实认定正确。二、2014年1月，银河公司与恒通公司签订254份《浙江省商品房买卖合同》，是在恒通公司与浦发银行宁波分行《房地产开发项目贷款合同》项下的贷款到期后，恒通公司未能还款的情况下的签订的，合同签订后银河公司并未按照合同约定的时间付清购房款，而是在2014年3月作为保证人的银河公司以前述替恒通公司偿还银行贷款本息的款项作为购房款。显然，购房款与银河公司的保证人身份相互关联，密不可分。银河公司与恒通公司虽然签订了《商品房买卖合同》，但该《商品房买卖合同》的实质是为银河公司在承担担保责任之后的追偿权的实现而设定的担保，购买商品房显然并非双方真实意思表示。一审法院认为双方签订《商品房买卖合同》具有让与担保的效果意思，因未完成过户登记，让与担保亦不能成立，并无不妥。三、恒通公司进入破产程序后，因案涉254份《商品房买卖合同》银河公司未付清房款，也未变更登记在银河公司名下，其所有权仍属于被上诉人，属于破产财产。企业破产后，为保证全体债权人能够公平受偿，破产财产不得被随意处分。银河公司要求继续履行不具有真实合意的《商品房买卖合同》，其实质是对其个别债务进行全额清偿，势必会造成对其他债权人不公，不符合“禁止个别清偿原则”“公平清偿原则”，也有违《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定。故对上诉人银河公司的该上诉请求本院不予支持。

关于中鑫公司作为第三人参加本案诉讼的程序问题。中鑫公司作为案涉房屋建设工程的总承包施工人，享有工程款优先权，中鑫公司对案涉房屋具有利害关系，故其作为第三人参加诉讼，符合法律规定。

综上，上诉人银河公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费604042元，由上诉人宁波银河织造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨海涛

审判员罗邦良

审判员熊俊杰

二○二一年十二月十日

代书记员桂婷婷