绍兴上虞科元自保温墙体材料有限公司、中鑫建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终3635号

上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴上虞科元自保温墙体材料有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道蒿庄村104国道边。

法定代表人：夏青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈波君，浙江民间律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中鑫建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。

法定代表人：王桦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金国元，绍兴市柯桥区柯桥法律服务所法律工作者。

上诉人绍兴上虞科元自保温墙体材料有限公司（以下简称科元公司）与上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）买卖合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2022）浙0604民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人科元公司的委托诉讼代理人王俊杰，上诉人中鑫公司的委托诉讼代理人金国元在线参加诉讼。本案现已审理终结。

科元公司上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判驳回中鑫公司的反诉请求。事实与理由：科元公司并非恶意违约，系受国家用电政策影响，导致科元公司产量大幅度下降，包含中鑫公司在内的众多需方公司也因为限电，在短时间内要求科元公司大量供货，以至于科元公司的相应存货，也用于履行了合同。故而，科元公司未继续供货系缘于客观情况，一审法院认定科元公司承担相应违约责任没有相应依据。即便科元公司应承担责任，一审法院认定中鑫公司与展鹏公司实际履行数量为2519.424立方米无充分证据证明，继而要求科元公司承担中鑫公司替代履行遭受的损失138568.32元的判决有误。此外，科元公司在一审本诉诉讼请求中提出要求归还切割机，中鑫公司对切割机尚未归还的事宜也予以承认，且切割机亦是双方履行合同过程中必不可少的工具，与本案有直接关系，故而，一审法院驳回科元公司关于切割机请求的判决有误。

中鑫公司辩称，一、科元公司在中鑫公司工程最需要使用加气砖时，停止供货，拖延中鑫公司的工期，并以此为要挟要求涨价，系严重违反诚信的行为，当然属于严重违约行为。其主张系受用电政策影响导致不供货的辩称不成立。1．一审中中鑫公司提供多组照片证实当时科元公司存有大量的货物。2．有序用电并非不能用电，一审中中鑫公司也对科元公司的生产流程做了说明，科元公司完全可以继续生产。3．有序用电是用电的常态，科元公司在签订合同中应当能够预见。二、虽然一审中中鑫公司提交向案外人展鹏公司的购买数量为2519.424立方米，但中鑫公司实际使用量远远大于2519.424立方米。本案中应当按合同约定6000立方米减已履行1922.4294立方米计算。三、科元公司要求归还切割机，与本案无直接关系。

中鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：2021年7月30日，中鑫公司和科元公司签订《加气砖购销合同》一份，双方对标的、数量、价款、质量、供货时间、地点、方式、违约责任等作出约定。2021年10月8日，科元公司在中鑫公司主体工程最需要砌墙时，要求加价，并停止供应合同项下的陶粒加气混凝土砌块。由于是主体砌墙工程，造成工程停工，中鑫公司损失巨大。中鑫公司多次用电话、微信、书面等形式向科元公司催促要求发货，科元公司均不予理睬。由于中鑫公司承接的“K-34地块安置房新建工程”系政府的安置工程，工程时间紧。根据中鑫公司和发包人签订的合同规定，工程延期，中鑫公司应承担总工程款（388381385元）日万分之三的违约金。为了防止损失扩大，中鑫公司紧急寻求其他供货商。一审法院对科元公司行为系违约行为确认，但科元公司承担的违约责任是远远不能覆盖中鑫公司的损失。首先，中鑫公司和科元公司签订的合同总额为6000立方米，一审法院认定按中鑫公司与展鹏公司采购的2519.424立方米计算与事实不符，应按合同总额计算，且实际中鑫公司采购数量也远大于2519.424立方米。第二，中鑫公司和科元公司的合同中约定违约金按合同总额的5％计算，一审法院以合同空白栏标以“／”表明双方未将该内容约定为合同条款。该合同系科元公司提供的格式合同，该条款是合同条款的组成部分。第三，从科元公司违约未供货起到中鑫公司另行采购期间的15天时间，势必造成工程相应延期，这是常理。一审法院未对此认定，属于认定事实不清。第四，由于科元公司根本违约，一审法院判决中鑫公司承担未付货款的逾期利息于情于理不合。

科元公司辩称，一审判决第三项要求科元公司承担138568.32元损失有误。科元公司于2021年8月至10月向中鑫公司供货1922.4294立方米，合计884317.52元，但因国家用电政策影响，要求企业限电生产，一个礼拜停四开三，导致产量大量减产，供货链出现重大问题，加之，其他公司听到限电政策的风声后均怕影响后期供货，在短时间内要求科元公司供货，导致公司连备着的存货都没有。因此，科元公司无法向中鑫公司供货系由于国家政策的客观原因导致，要求科元公司承担中鑫公司提请的诉讼请求无相应的法律依据。即便科元公司需要赔偿中鑫公司损失，中鑫公司的反诉请求也无相应事实依据，明显过高，案外公司也仅向中鑫公司供货1000多方，差价损失也仅5万余元。故而，一审就该项损失的判决计算过高，且中鑫公司出现向案外公司采购的情况，也并未完全是科元公司的问题，并不应由科元公司承担其全部的损失。

科元公司向一审法院起诉请求：1．判令中鑫公司支付货款662704.70元，并支付自2021年12月1日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的逾期利息；2．判令中鑫公司归还木托盘237只、切割机7台；如不归还，则赔偿36405元。

中鑫公司向一审法院反诉请求：判令科元公司赔偿工程延期损失1747710元、货物差价损失224266.38元，支付违约金138000元，合计2109976.38元。

一审法院认定事实，2021年7月30日，科元公司为供方、中鑫公司为需方，双方签订《加气砖购销合同》一份，约定：采购货物名称为陶粒加气混凝土砌块，规格／型号为A5.0B07，固定单价为460元／立方米，暂定数量为6000立方米，数量以实际送货为准；供方负责将货物运至需方位于绍兴市柯桥区齐贤街道的K-34地块安置房新建工程工地，并负责卸货堆码或运输；供方接到通知，必须保证按需方时间供货，如供方原因延误、中断、停止供货应承担违约责任（除不可抗力的自然灾害外，不得以天气、道路、交警、原材料等借口延迟或停止供货）；货款支付方式为上月货款在次月30日之前现汇付清；陶粒加气混凝土砌块包装底座的托板在砌块用后归还供方，如因需方保管不善丢失、缺少需按成本价每块65元计算赔偿给供方。合同签订后，科元公司于2021年8月4日至10月8日按约向中鑫公司供货合计1922.112立方米，价款合计884171.52元。2021年9月30日，中鑫公司按约支付科元公司2021年8月份货款221612.82元。其余货款662558.70元，中鑫公司至今未予支付；尚有托板（木托盘）237块、切割机7台留存于中鑫公司工地。

2021年9月28日起，浙江省启动《2021年浙江省有序用电方案》B级有序用电方案。科元公司以此为由，自2021年10月9日起停止向中鑫公司供货。2021年10月14日，中鑫公司向科元公司发函，要求科元公司严格执行合同及时供货，每天发货量（37立方米以上大车）两车及以上。科元公司收函后仍未恢复供货。2021年10月23日，中鑫公司与展鹏公司签订《加气砖购销合同》，约定：中鑫公司向展鹏公司采购型号为B07的陶粒加气块3766立方米，固定单价为515元／立方米，数量以实际送货为准。2021年10月24日至2022年1月13日，展鹏公司向中鑫公司供货合计2519.424立方米，已开具给中鑫公司数量为2330.10立方米的增值税专用发票，中鑫公司已支付展鹏公司货款合计1323621.50元。

一审法院认为，科元公司、中鑫公司于2021年7月30日签订的《加气砖购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定有效。

买受人应当按照约定的时间支付价款。中鑫公司未按合同约定期限支付2021年9月、10月货款，显属违约。当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50％计算逾期付款损失。现科元公司要求中鑫公司支付货款662558.70元，并支付自2021年12月1日起按当时一年期LPR的1.5倍即年利率5.775％计算的逾期利息，理由正当，该院予以支持；超过上述金额部分支付货款请求，依据不足，该院不予支持。民法典第五百九十二条第一款规定，“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。故中鑫公司以科元公司存在违约行为为由拒付所欠货款不能成立，对其相应抗辩意见该院不予采纳。

根据《加气砖购销合同》约定，托板（木托盘）应在砌块用完后如数返还，如有丢失、缺少则按每块65元折价赔偿。科元公司所供加气砌块，中鑫公司均已用完，现科元公司要求中鑫公司返还托板（木托盘）237块，如不能返还则按每块65元折价赔偿，理由正当，该院予以支持。《加气砖购销合同》中并无关于科元公司应提供中鑫公司切割机的约定，故科元公司提供切割机给中鑫公司使用，并非案涉买卖合同项下履行；虽然中鑫公司认可尚有7台切割机留存工地，但切割机的型号、价值不明，且中鑫公司称已在使用过程中损坏，对科元公司主张的每台30**元的折价赔偿单价亦不认可，故对上述切割机的返还及折价赔偿问题，该院在本案中不作处理，科元公司可另行主张。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。科元公司自2021年10月9日起未按约供货，经中鑫公司催告后仍未供货，显属违约。本案的争议焦点是科元公司主张免责是否成立。首先，民法典第五百九十三条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任”。故科元公司以其违约系客观原因导致为由主张免责不能成立。其次，民法典第五百九十条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”。民法典第一百八十条第二款规定，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。自2011年4月国家发展改革委印发《有序用电管理办法》以来，区域性节能限电时有发生。《2021年浙江省有序用电方案》在年初即已制定，《上虞区2021年有序用电实施方案》在2021年6月23日《上虞日报》已刊登，故2021年下半年上虞区实施的有序用电方案并非“不能预见”，不属于不可抗力，且限电亦不足以导致科元公司完全不能履行合同。科元公司在本案中未明确依不可抗力主张免责，即使主张亦不能成立。最后，民法典第五百三十三条第一款规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。无论限电政策是否属于情势变更事由，科元公司并未据此主张变更或者解除合同，不影响其违约责任的认定和承担。综上，科元公司主张免责不能成立，应当依法承担违约责任。

民法典第五百九十一条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”；第五百八十一条规定，“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用”。科元公司违约停止供货后，中鑫公司为防止损失扩大，及时向展鹏公司采购同类货物替代，属于合理适当措施；考虑系限电形势下紧急采购、当时原材料价格上涨、运输成本增加等因素，采购单价515元／立方米并无明显不合理。该单价较中鑫公司与科元公司合同单价增加55元／立方米，按中鑫公司与展鹏公司实际履行数量2519.424立方米计算，中鑫公司因替代履行遭受的损失金额应认定为138568.32元。现中鑫公司要求科元公司赔偿损失138568.32元，理由正当，该院予以支持；超过上述金额部分赔偿损失请求，依据不足，该院不予支持。

科元公司与中鑫公司的《加气砖购销合同》文本第七条“违约责任”第1款虽有关于供方停、断供货按合同总额5％计算违约金的内容，但对其中两处填空栏均标以“／”，表明双方并未将该文本内容约定为合同条款。中鑫公司据此主张违约金138000元，缺乏合同依据，该院不予支持。中鑫公司要求科元公司赔偿工程延期损失1747710元，证据不足，该院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十一条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、中鑫公司于判决生效后七日内支付科元公司货款662558.70元，并支付自2021年12月1日起至实际履行之日止按年利率5.775％计算的逾期利息；二、中鑫公司于判决生效后七日内向科元公司返还托板（木托盘）237块；如不能返还，则按每块65元折价赔偿；三、科元公司应赔偿中鑫公司损失138568.32元，该款由中鑫公司在履行上述第一项付款义务时自行扣除；四、驳回科元公司其他诉讼请求；五、驳回中鑫公司其他反诉请求。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，关于科元公司是否应承担违约责任问题，虽科元公司主张其因2021年9月底受政府启动有序用电方案影响，产量缩减，不能按期供货，但根据查明的事实，《2021年浙江省有序用电方案》在年初即已制定，《上虞区2021年有序用电实施方案》在2021年6月23日《上虞日报》已刊登，故2021年下半年上虞区实施的有序用电方案，在双方于2021年7月30日签订案涉合同时，科元公司并非完全不能预见，且限电亦不足以导致科元公司完全不能履行合同，故一审法院认定科元公司自2021年10月9日起停止向中鑫公司供货构成违约并无不当。

关于中鑫公司的损失问题，因科元公司违约未供货，故后续中鑫公司为减少损失，另行向案外人采购同类货物，由此造成的差价损失应由科元公司承担。一审法院按照案外人向中鑫公司的发货单确定的实际履行数量计算中鑫公司的差价损失于法有据。科元公司对此虽有异议，但未提供充分有效的反驳证据，本院不予采信。中鑫公司主张应按其与案外人签订合同中的约定数量计算差价损失亦与实际不符，本院不予采信。虽中鑫公司主张应按《加气砖购销合同》第七条第1款的约定，由科元公司按合同总额5％支付违约金，但该条款约定“按合同总额的5％计算违约金”的前提“如供方原因停、断供货一次超过／天的”，双方已在填空栏以“／”划去相应内容，表明对该条款的不适用，故中鑫公司以此条款主张违约金，本院不予支持。中鑫公司主张因科元公司未按期供货导致其工程延期，但在本案中并未就工程工期已实际延误、其已实际承担工期延误违约责任等进行举证，故本院对其工期延误损失的主张不予支持。

关于中鑫公司的违约责任问题，双方签订的合同约定货款支付方式为上月货款在次月30日之前现汇付清。科元公司于2021年8月4日至10月8日按约向中鑫公司供货合计1922.112立方米，价款合计884171.52元。然中鑫公司于2021年9月30日按约支付科元公司2021年8月份货款221612.82元后，其余货款662558.70元中鑫公司至今未予支付，显构成违约，故一审法院按科元公司主张的自2021年12月1日起按LPR的1.5倍即年利率5.775％计算科元公司的逾期利息损失并无不当。

此外，因切割机并非案涉合同约定内容，双方对切割机的赔偿问题亦不能达成一致，故一审法院对切割机的返还及折价赔偿问题在本案中不作处理正确。

综上所述，科元公司、中鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11840元，由绍兴上虞科元自保温墙体材料有限公司负担778元，中鑫建设集团有限公司负担11062元。

本判决为终审判决。

审判长柳雪松

审判员袁小梁

审判员姚瑶

二○二二年十二月二十日

书记员冯莹