中鑫建设集团有限公司、*****农产品批发市场有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省**市人民法院

民事判决书

（2021）浙0281民初7893号

原告：中鑫建设集团有限公司。住所地：绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号，统一社会信用代码：91330604146182003X。

法定代表人：王桦，董事长。

委托诉讼代理人：窦鹤年，浙江鑫浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛飞宇，浙江鑫浩律师事务所实习律师。

被告：**海吉新城农产品批发市场有限公司。住所地：**市马渚镇**农副产品交易中心C3幢C3-202，统一社会信用代码：91330281MA281CYW4Y。

法定代表人：赵世明，董事长。

委托诉讼代理人：陈洁，上海市广发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李燕，浙江舜联律师事务所。

原告中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）与被告**海吉新城农产品批发市场有限公司（原*****农产品批发市场有限公司，以下简称海吉新城公司）建设工程合同纠纷一案，于2021年8月13日向本院起诉，本院根据民事诉讼法的相关规定，征得原告同意后，进行先行调解。因调解未成，本院于2021年09月14日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，本案转普通程序由审判员朱朝晖独任审理。诉讼中，根据当事人的申请，本院委托宁波高正工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估。该公司于2022年8月29日作出工程造价意见书。本案于2021年10月14日和2022年9月6日两次公开开庭进行审理。两次开庭，原告中鑫公司的委托诉讼代理人窦鹤年、薛飞宇，被告海吉新城公司的委托诉讼代理人陈洁、李燕到庭参加诉讼。第二次开庭时，宁波高正工程管理有限公司鉴定人员柳晓佳、骆静宜、陈敬亭出庭接受询问。原告申请了专业人员鲁高权出庭代原告进行了询问。本案现已审理终结。

原告中鑫公司向本院提出诉讼请求（变更后）：一、判令被告支付原告工程款6823402.704元，并退还保修金8928982.4048元，合计15752385.1088元；二、判令被告支付逾期付款违约金1640510元，律师代理费300000元，合计1940510元；三、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2018年3月，原被告签订《总承包合同》，约定由原告进行*****农产品批发市场项目D地块工程（以下简称标的项目）的总承包工程，合同约定了总价、工期、进度款支付、逾期付款违约金等条款。合同履行过程中，双方又签订了《施工补充合同》一份，对相关付款条件进行了修改。案涉工程于2020年5月完成竣工验收。2019年11月4日，双方签订《*****农产品批发市场项目D地块工程账目明细》，初步确认工程总造价为22257万元。2020年5月15日，被告最终审定将总包干部分工程款从20020万元调整为20041.75134万元，工程款总额为22238.75134万元。截至起诉日，被告已付工程款20500万元，尚欠工程款及保修金1738.75134万元。根据合同协议书第7条第（5）款“保修期满一年且承包人已按合同约定履行保修责任后，发包人支付保修金的40％”，被告扣除尚未期满的保修金667.1625402万元（以22238.75134元为基数，按3％计）后，应于2021年5月退还工程保修金444.775万元，2021年6月14日支付工程款626.813万元，合计应付1071.588万元，现原告多次催款未付，被告构成违约，根据合同通用条款第12.1.2条“发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期”的约定，被告应承担因违约给原告造成的损失。诉讼中，原告针对变更后的诉请，对事实和理由作了相应的补充：案涉工程增加了废桩、补桩、偏桩等工程量，故总工程款变更为22322.45601万元，5％的保修金相应调整为1116.122801万元，已付工程款为20523.992941万元，应返还保修金由40％变更为80％。第二项逾期损失赔偿金最初计算过高，作了重新调整。

被告海吉新城公司答辩称：根据原、被告双方签订的合同协议书，本项目在竣工后，应当以审定的金额进行结算。目前，原、被告双方对于工程造价未能达成一致，导致项目未能结算完成，付款的前提条件未成就。同时被告在合同履行过程中不存在违约行为，导致项目未能结算完成的原因并非被告方的原因导致。因此，原告要求被告支付违约金，既没有法律依据，也没有合同依据。综上，本案付款条件尚未成就，且被告不存在违约行为，故请求驳回原告的诉讼请求。

为证明自己的诉讼主张，原告中鑫公司提交了如下证据：

1．总承包工程施工合同一份，证明原被告就**海吉新农产品批发市场项目D地块工程签订总承包合同，约定了合同总价、工期、进度款支付、违约赔偿等条款及被告应按约付款、返还保修金并承担违约责任的事实。

2．施工补充合同一份，证明原被告双方将总承包合同约定的付款比例调整为已完成合同金额的85％的事实；

3．工程项目明细一份，证明经对账，被告确认工程总包干部分工程款为20060万元，双方另有材料调差、联系单部分、高压线未迁移导致工期延期造成材料及人工和设备调价、争议部分等金额共计2197万元，工程款合计22257万元的事实；

4．工程合同转包干审批表、工程造价汇总表、转包干争议问题汇总各一份，证明被告确认总包干部分工程造价由22500万元调减为20041.75134万元，尚有争议部分需协调后相应增加工程款的事实；

5．竣工验收备案证明书、房地产开发项目交付使用备案联系单各一份，证明案涉工程已于2020年5月26日完成竣工验收，至2022年5月26日已竣工满两年，被告应将保修金的80％退还给原告的事实；

6．工程款及尾款、违约金汇总表一份，证明被告应支付原告逾期利息及违约金。进度款以被告每笔逾期款项为基数，按月息0.544％及实际逾期天数计算，以完成67％工程量应支付的15％工程款及应退还的50％履约保证金为基数，按月息0.54％计算9个月的事实；

7．***月报汇总表一份，证明被告于工程竣工后，已按双方确定的工程总结算价分批支付了工程尾款，被告已通过实际履行的方式确认了工程结算价的事实；

8．委托代理合同、律师费发票、收款回单一组，证明原告为维护合法权益需产生律师费30万元的事实；

9．承诺书一份，证明被告于2018年9月28日向原告出具承诺书一份，载明“上报转包干金额约22500万元”，“截至2018年9月28日已累计完成产值9500万元”，说明工程早已按施工图进行施工，并根据施工图测算出合同转包干金额为22500万元。结合工程预（结）算协议、工程账目明细、转包干审批表，可证明案涉工程已转为总价包干合同，即“固定总价”合同，固定总价为20041.75134万元的事实；

10．工程签证单、工程指令单、设计变更通知单、变更结算造价审核明细一组，证明因案涉工程9区地下室、10#商铺及延边地下室补桩、偏桩、废桩等事项，增加工程造价共计83.704672元的事实；

11．鉴定补充材料一组，证明原告就工程造价争议部分的评估提交的联系单、变更通知单等材料的事实。

对原告提交的证据，被告质证如下：对证据1.2无异议，对证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该造价被告并未认可，工程造价金额双方未达成一致，应以鉴定意见书为准。对证据4的真实性、合法性无异议，但转包干审批表仅仅是被告内部流转文件，并非双方的合议文件，也非对外意思表示的文件，且该审批表未完成完整的签署。转包干争议问题汇总说明双方就工程款有争议，未达成一致意见，故对该证据的关联性有异议。对证据5的真实性、合法性无异议，对待证的事实不予认可，保修金金额应按结算的工程造价来计算。对证据6的真实性、合法性、关联性性均有异议，原告对违约金的计算无事实和法律依据，且被告并无违约行为。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议。对证据8的真实性、合法性无异议，但与本案无关。对证据9的真实性、合法性无异议、对证明的事实有异议，该文件系合同履行过程中，关于进度款的内容，并非对工程总造价的结算资料。对证据10真实性、合法性无异议，对证明的事实有异议，施工过程中发生偏桩、废桩是原告违反施工规程造成的，产生的费用应自行承担。对证据11中第29项地下室梁加固施工方案及附图真实性有异议，对其他材料无异议。

经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对证据1.2的真实性予以认定。对证据3的真实性予以认定，但从载明的“以上事项存在，具体金额以双方最终审定为准”的内容，该证据并非最终审定的工程造价的依据，故对待证事实不予认定。证据4中转包干审批表根据合同约定的转包干定价规则，该证据不能单独作为确定合同总价的依据。对证据5的真实性予以认定，但不能直接证明待证事实。证据6.7系原告单方面制作，且无其他证据相佐证，故对待证事实应结合其他证据综合认定。对证据8的真实性予以认定；对证据9的真实性予以认定，但不能证明待证事实。对证据10结合鉴定意见书综合认定。对证据11原告向评估机构提交了相关材料的事实予以认定。

为证明自己的答辩主张，被告海吉新城公司提交了如下证据：

1．合同协议书、D地块总承包询标问卷一、总承包工程合同通用条款（后附《承包范围》）各一份，证明案涉工程为暂定总价综合单价包干合同，项目实施过程中，如承包范围发生减少或取消，该部分费用应从合同总价中扣除，双方未按约定签订《竣工结算协议书》，原告主张的工程款和保修金等支付条件未成就，不存在逾期付款损失，原告主张的违约金与合同约定不符；

2．工程预（结）算协议及附件一份，证明双方尚未签订预（结）算协议书，付款条件未成就，被告不存在违约行为，工程造价按合同约定须经第三方审核结算的事实；

3．用水用电结算协议一份，证明被告已代原告支付水电费合计69.294537万元，应从工程款中扣除的事实；

4．联系单、微信聊天记录一组，证明鉴定评估报告中争议部分的联系单，原告签字的部分不予认可的事实；

5.2021年9月29日工程造价咨询报告书一份，证明案涉工程总造价已经第三方审定的事实。

原告对被告提交的证据质证如下：对证据1.2.3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证明的事实均有异议，对证据4中原告方签字的认可，未签字的不认可，其中微信聊天记录的内容均不予认可。对证5的真实性、合法性、关联性均有异议，原告未参与审定过程，对此不知情。

经审查，本院对原告提交的证据1.2.3的真实性予以认定，证据4被告已作为鉴定评估资料向评估机构提交，待证事实将结合鉴定意见书综合认定。对证据5，本院认为，根据合同约定，被告应将结算报告交由原告审核无异后，双方签订结算协议书，故该证据未经双方确认，不能证明双方已结算的事实。

诉讼中，根据当事人的申请，本院委托宁波高正工程管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定评估，并将鉴定意见书予以当庭出示。同时根据原告申请，本院通知了鉴定人员柳晓佳、骆静宜、陈敬亭出庭接受询问。鉴定人员在庭审后根据当事人的陈述及现场补充踏勘，于2022年9月8日出具补充意见一份。本庭亦向当事人予以出示。原告对鉴定意见书真实性无异议，但认为鉴定意见书结论作出依据不足，对部分金额认定难以接受，争议部分费用不应扣除。被告无异议，但认为争议部分工程量增加原告亦有责任。对补充意见书双方未表示异议。

经审查，本院认为，鉴定过程中，本院指定了充分的举证质证期限供双方提供评估资料，对鉴定意见书意见稿充分征求了双方当事人的意见，并两次组织双方当事人和鉴定人员听证、现场踏勘，双方表示举证完毕后，由评估机构最终作出鉴定意见书定稿，且鉴定程序合法，故本院对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予认定。

经审理，根据本院采信的证据及庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：2018年，原告（乙方）和被告（甲方）签订*****农批D地块总承包工程施工合同一份，约定被告将*****农产品批发市场项目D地块总承包工程交由原告实施。合同对工程价款的确定，竣工结算、税率、违约责任、质量保修金等事项进行了约定。具体如下：工程为暂定总价综合单价包干合同，合同总价为177762458.72元，该价为含税价，税率为11％。所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，该总价除因暂定工程量的确定、设计变更或合同所允许的调整外，不会因人工费、货物价格、税收、保修、汇率或费率等一切因素的变动等任何原因而有所调整。合同价款调整：发包人有权因工程实际需要或设计单位指示，增加或取消部分工程或部分项目，增加或取消部分按实结算工程款项，但发包人不会因增减承包人在合同范围内的工作而给予承包人相应的利润补偿。总承包工程通用条款约定，工程总价是工程竣工验收合格后，按合同要求经双方协商确定的工程结算价，也即发包人实际支付承包人的价款总额。采用暂定工程量包干单价的合同应及时完成转总价包干工作。具体如下：A．在基准版施工图纸确定后，承包人在收到发包人的《工程预算通知单》60天内提交预算书及全套资料给发包人审核；B．发包人委托的咨询单位在收到承包人提交的完整预算书后40天内完成工程量核算工作。C．在发包人委托的咨询单位完成核算工作后，承包人应积极配合发包人在20天内完成工程量核对工作。D．核对的工程量经发包人审核，双方确认并签订补充协议后转为总价包干合同，总价包干合同之定义同合同之约定。E．承包人未在规定的期限内完成总价包干工作，发包人有权按以下方式处理：①按发包人确定的工程量确定包干总价；②或调整付款比例；③或暂停付款，承包人对此无异议，延误的工期不做顺延。

竣工结算：《工程竣工验收合格证书》出具后的10日历天内，发包人向承包人发出《竣工结算通知书》，承包人收到《竣工结算通知书》后60个日历天内提交结算书及全套竣工结算资料，包括但不限于预算员委托书、竣工结算增减账目确认书、竣工结算文件、甲供材料汇总表、竣工图、水电费代扣代付凭证、核价单、指令单及其他结算资料。若发包人要求承包人提交其他数据，承包人需加以配合提供。发包人在收到承包人提交的结算书及一切所需相关资料后，按专用条款或合同文件约定的结算期限，进行工程竣工结算。工程竣工结算书经发包人、承包人双方确认后双方签订《竣工结算协议书》，结算协议书所载价款被认为是本工程的工程总价，证明合同任何需要调整合同总价的因素已获考虑，不得做任何调整，除非结算协议书所列的价款因相关事件而有错误。结算协议书签完后方可办理工程尾款支付。

发包人向承包人支付任一期合同价款前，承包人应按发包人要求的时间提供税率为11％等额的增值税专用发票，发包人支付竣工结算款时，承包人需提供至100％的竣工结算价款的发票。承包人可按有关法律法规规定缴税，也可由发包人代缴，但合同价款为含税价格。

免费保修期起计时间以发包人实际集中交付之日起算，暂定2019年10月30日。庭审中，双方确认保修期起计时间为2020年5月26日。保修金为竣工结算总价的5％，保修期满1年且承包人已按合同约定履行保修责任后，发包人支付保修金的40％，保修期满2年且承包人已按合同约定履行保修责任后，发包人支付保修金的40％，保修期满5年且承包人已按合同约定履行保修责任后，发包人支付保修金的20％。

违约责任：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的一切损失（含律师费）。发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。

2019年11月27日，双方签订《施工补充合同》一份，约定将总包合同第七条付款方式由“发包人在审批完成及收到发票后15个工作日内支付当期已完成合同金额的80％”变更为“发包人在审批完成及收到发票后15个工作日内支付当期已完成合同金额的85％”，前面所支付的工程款5％的差额在本合同生效后七日内一次性付清。

另查明，案涉工程已于2020年5月26日竣工验收。双方均认可，工程竣工验收后，未完成整体工程结算，被告已付工程款205239929.41元，原告已开票217600000元。工程施工期间，被告代原告支付了水电费合计692945.37元。现原告认为被告未及时支付工程尾款，故向法院起诉。诉讼中，被告申请对案涉工程总造价进行鉴定评估，原告申请对部分增加的工程量工程造价一并评估。鉴定费900578元由被告支付。2022年8月29日，宁波高正工程管理有限公司作出高正价鉴B［2022］第1304号工程造价鉴定意见书，载明如下工程鉴定结论：1．可鉴定部分工程造价：根据鉴定材料及现场踏勘情况，可明确主体工程的造价为202246614元；2．争议部分造价：6840344元（该金额系第1至第4项相加减去第5至第9项得出）。2022年9月8日，该公司出具补充鉴定意见一份，载明：可鉴定部分合计13596元。争议部分合计1308585元，其中混凝土掺微膨胀HEA630225元、高压线影响开工工程增加费用664808元、疫情防控专项经费计取增值税13552元。据此，可鉴定部分工程造价合计金额为202260210元（202246614元＋13596元）。对争议部分费用，本院认定如下：

关于实际产生的工程量部分工程款是否应该支付，本院认为：产生高压线（未迁移致工期延误）影响开工工程增加费8070387元、地下室上浮增加的费用1518104元、废桩及桩偏位增加的费用742188元属实，被告认为产生上述费用系原告原因造成的，但未能提供证据证明，故应作为工程款予以支付，抗疫期间人工增加费用123200元属实，该费用系因不可抗力产生，符合政策规定，应予支付。

关于是否应从工程款当中扣除部分的费用，本院认为：工程联系单或者工作指令单拒签事项700000元系罚款，被告非行政主体，其作出罚款于法无据，不应扣除。入户门损害赔偿事项22874元及电梯移交前存在的委托整改费用10801元扣除依据不足，不予认定。根据合同约定，合同价为含税价，且不会因为人工费、货物价格、税收、保修、汇率或费率等一切因素的变动等任何原因而有所调整，故对扣除增值税2657663元不予认定。根据合同约定，原告负责区域内卫生保洁及所有垃圾的外运工作（除景观垃圾外）和交付前的开荒保洁，费用包含在合同总价中，现争议部分开荒保洁费222196元已由被告方支出，故应在工程款中扣除。

关于补充鉴定意见中的争议部分费用1308585元，双方未提出异议，被告亦未提供证据证明该款系原告原因造成的费用，故应予支付。

据此，本院认定应付争议部分工程造价为11762464元，加上主体工程造价，可鉴定部分工程总价为202260210元，案涉工程结算总价为214022674元。保修金金额为10701133.70元。现双方认可扣除20％保修金2140226.74元，退还80％保修金。据此，被告应支付原告工程款5727376.48元（总工程造价214022674元-已付工程款205239929.41元-开荒保洁费222196元-水电费692945.37元-保修金2140226.74元）。

本院认为，原被告之间建设工程承包合同合法有效，应受法律保护。根据查明的事实，双方签订暂定总价综合单价包干合同后，并未按约定完成转总价包干合同流程，且被告亦不予认可案涉合同系总价包干合同，故原告认为案涉合同系总价包干合同，合同包干总价为223224560.10元与查明的事实不符。现案涉工程已于2020年5月26日竣工验收，双方在诉讼中完成了工程竣工结算，故被告应按约支付工程款5727376.48元。原告主张高压线未及时迁移致履约保证金返还延期、被告延期支付进度款均构成违约，应支付相应的违约金，但原告提供的违约金计算表无其他证据佐证，本院难以认定，故在本案中不予支持。因双方在工程竣工验收后，未完成结算，工程总造价尚未明确，相应的保修金金额亦不能明确，故原告主张被告未按期支付工程尾款及未及时返还保修金构成违约需支付违约金的诉请无事实和法律依据，本院不予采纳，但工程款已在诉讼中通过鉴定评估，本院于裁判日已审查确定工程总价款，被告自裁判日起应支付尚欠款项，否则应承担相应的逾期付款利息。原告诉请被告赔偿因其主张债权所产生的律师费代理费，但双方并未明确约定，故该诉请无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原告诉请中合理合法部分，本院予以支持。被告辩称付款条件未成就的答辩意见与事实不符，本院不予采纳。合同竣工验收合格后，双方应相互配合，积极完成工程结算，确认工程总价，以便及时支付工程尾款。现双方就结算未达成一致以至于成讼，双方均有责任，故鉴定费用各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告**海吉新城农产品批发市场有限公司支付原告中鑫建设集团有限公司工程款5727376.48元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付自2022年9月10日起至款付清日止的逾期利息，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；

二、驳回原告中鑫建设集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费127957元，鉴定费900578元，合计1028535元，由原告中鑫建设集团有限公司负担536825元由被告**海吉新城农产品批发市场有限公司负担491710元（此款于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向宁波市中级人民法院在线提交上诉状。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七内，按指定的账户预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动撤回上诉处理。

审判员朱朝晖

二〇二二年九月九日

书记员胡宋亲