老潘头（福建）食品有限公司、福建为明太建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

（2018）闽民申3054号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：老潘头(福建)食品有限公司，住所地福建省三明市沙县建国路38号。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钟桦，福建联合信实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪瑞婷，福建联合信实律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：福建为明太建筑工程有限公司，住所地闽清县白樟镇白樟街50号-506。

法定代表人：***，董事长。

一审被告：沙县众利资产管理有限公司，住所地沙县金沙园长泰路西侧11号三层。

法定代表人：潘建聪。

再审申请人老潘头(福建)食品有限公司(以下简称老潘头公司)因与被申请人福建为明太建筑工程有限公司(以下简称为明太公司)、原审被告沙县众利资产管理有限公司(以下简称众利公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院(2017)闽04民终834号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

老潘头公司申请再审称，1、福建省沙县人民法院于2017年8月7日受理了第三人对老潘头公司的破产清算申请，老潘头公司已进入破产程序。根据《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定>第九条第二款规定:“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”，原审法院并未向为明太公司释明将原对老潘头公司提起的给付之诉变更为确认债权之诉，于法不符。2、二审不准许老潘头公司在诉讼中提出的工程造价鉴定申请，致使本案的讼争工程的实际工程造价无法查明错误。在老潘头公司不认可为明太公司提供的决算文件，并提出工程造价鉴定申请前提下，二审法院不仅未能委托鉴定，反而将有异议的材料作为双方的决算文件，存在错误。3、双方实际履行的是2015年7月27日签订的《装饰工程施工合同》，而非是2017年8月2日签订的《装修工程施工合同》，二审根据《补充协议》认定双方履行的是2017年8月2日《装修工程施工合同》，与客观事实不符，进而影响到其对逾期支付工程价款而应支付利息的认定。4、二审认定为明太公司对产权证号为20113249号、20113250号、20113720号、20123710号至20123714号、20134722号房屋中由其承建施工的装饰装修工程所得价款享有优先受偿权错误。为明太公司于2015年年底单方违约退场，即便以《海西原生态农产品交易中心结算造价汇总》、《补充协议》的时间作为建设工程竣工时间，为明太公司于2016年11月14日起诉，超过行使优先权6个月的法定期限。综上，请求依法再审。

本院经审查认为，1、本案一审判决作出的时间为2017年3月10日，福建省沙县人民法院受理案外人对老潘头公司的破产清算申请的时间为2017年8月7日，在一审判决之后。不适用《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定>第九条第二款的规定。此外，二审判决系围绕老潘头公司的上诉请求进行审理，其上诉请求未提出给付之诉变更为确认债权之诉的相关主张，故老潘头公司的该项主张不能成立。2、两份《结算造价汇总》和《补充协议》有为明太公司、众利公司盖章确认，同时还有老潘头公司法定代表人***的签字，均确认总造价为1100万元，不通过鉴定已能对相关事实进行认定。原审根据老潘头公司自行结算确认的价款进行认定，并无不当。3、老潘头公司、明太公司、众利公司签订的《补充协议》约定：“就2015年8月2日签订的《装修工程施工合同》进行补充协议，本协议如与《装修工程施工合同》有冲突，按本协议为准”，该《补充协议》印证了各方实际履行的是2015年8月2日签订的《装修工程施工合同》。原审认定有相关合同依据。老潘头公司主张2015年7月27日签订的《装修工程施工合同》是双方实际履行的施工合同，缺乏依据。4、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案装修工程未竣工验收，且为明太公司与老潘头公司、众利公司于2016年6月1日对工程进行结算，故原审认定为明太公司于2016年11月14日起诉未超过六个月，有事实依据和法律依据。综上，老潘头公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回老潘头(福建)食品有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员黄曦

代理审判员***

二〇一八年九月二十六日

书记员余影梅