福建金伯鸿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）皖民申672号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：福建***建设工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区三叉街街道则徐大道153号先锋苑1#楼07室。

法定代表人：林立叶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李良，该公司员工。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中铁大桥局集团第六工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区汉阳大街铁铺村铁新楼32号。

法定代表人：何忠豪，该公司董事长。

再审申请人福建***建设工程有限公司（以下简称***公司）因与被申请人中铁大桥局集团第六工程有限公司（以下简称大桥局六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一终字第01075号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

***公司申请再审称，1、原判决擅自将(2017)岳民一初字第145号民事调解书已确认的前期工程量2968645元减少49万余元变成2475033元,但在扣减前期工程量时仍按296万余元计算，等于重复扣减了换填土与碎石金额49万余元。2、根据六潜高速工程联系单、业主决算文件、被申请人制作的K88路基工程量结算单，以及盲沟施工照片，可以证明盲沟工程由***公司施工，故应将该盲沟工程款46888.3元补计给该公司。3、K88工程后续完成工程价款应为4418323元，原判决少计算540500元（4418323元-3877823元）。4、根据（2014）岳民一初字第00091号案中岳西县人民法院2015年调取的新证据《业主决算文件》中《价格调整明细表》与人工费补差通知可分别计算出，人工费补差为214024元，材料调差为175142元。这是业主基于施工过程中发生物价上涨给予实际施工人的补助，应当由***公司享有。5、根据(2017)岳民一初字第145号民事调解书的约定，再审申请人工程价款应按清单价93.17%（1-3.33%税金一3.5%管理费）进行支付。法院判给被申请人3.5%管理费后又判给其10%工程款，这与上述调解书约定明显不符。6、被申请人材料垫付款应认定为248775元，原审多计算248997元，导致少支付再审申请人工程款248997元。原审法院按理论计算被申请人垫付钢材与混凝土款，既无事实基础，又属适用法律错误（举证责任的分配错误）。7、根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第三章工程价款结算第十三条（一）款1条、（三）款1、3条以及第六章第二十四条规定可知，再审申请人有权以停工的方式要求被申请人支付拖欠的工程进度款和签订合同。8、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，以建设工程已实际交付之日计付。根据（2009）岳民一初字第0350号案中被申请人所举***公司回涵可知：再审申请人当时拒绝退出施工，要求签订合同并支付拖欠工程进度款后继续施工，但被申请人强行接管该工程，该强行接管之日应视同工程实际交付之日。9、关于是否需要评估鉴定问题。本案在安庆中院一审立案时，再审申请人就把工程造价审计申请书寄给了安庆中院，庭审中法院责令被申请人提供了业主决算文件后，主审法官口头告知再审申请人：经合议庭合议，该案无需评估。但岳西县人民法院在业主决算文件中工程造价已明确，双方当事人都不同意造价鉴定的前提下，仍要求再审申请人提出评估鉴定，明显与法律规定和安庆中院决定不符。10、该案一审过程中，承办人自审自记，且在整个庭审过程中其并未告知再审申请人该院审判委员会人员名单，却以该院审判委员会名义判决，明显违法。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审本案。

本院经审查认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，大桥局六公司在另案调解时所做的认可不得在本案中作为对其不利的证据，故对***公司要求以另案调解书作为本案定案依据的理由，原审法院不予支持并无不当。***公司中途提前退场，因双方未签订合同，没有对结算方式进行约定，原审法院根据相关法律规定，参照双方前期施工时的协议约定，即“…甲方有权直接管工程，乙方（***公司）完成的工作量只能按70％结算并承担因此造成的损失”，综合考量***公司提前退场的事实以及已被判决赔偿因其提前退场导致路基工程二次发包所造成损失的实际情况和双方利益平衡，确定按90%的比例计算工程价款，亦无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日之规定，本案双方对付款时间没有约定，***公司擅自撤离工地，双方未进行工程量确认和工程款结算，故原审法院确定自本案起诉之日起计算工程款的利息，并无不当。***公司的其他再审事由，并无充分有效证据予以证明。综上，***公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建***建设工程有限公司的再审申请。

审　判　长　袁　　　 学　　　 梅

代理审判员　周琳代理审判员王旭染

二〇一七年十月三十日

书　记　员　曹　　　 海　　　 燕

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。