某某、福建景隆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终913号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年7月15日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：颜木海，福建九越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建景隆建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路**正大广场**楼2202。

法定代表人：林滨，执行董事。

委托诉讼代理人：江光生，福建康立律师事务所律师。

原审被告：福建省鹏鸿交通工程有限公司，，住所地福建省南平市延平区三元路**广宇新城****

法定代表人：刘重阳，执行董事。

上诉人***因与被上诉人福建景隆建设工程有限公司（以下简称景隆公司），原审被告福建省鹏鸿交通工程有限公司（以下简称鹏鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初4172号民事判决第二项，改判景隆公司对鹏鸿公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、***与鹏鸿公司签订的《施工合同书》系劳务承包，法律上并未对劳务承包有资质限定，故一审法院认定案涉《施工合同书》属违法分包错误。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”景隆公司在本案中将其资质借用给鹏鸿公司用于承揽案涉工程已违反前述法律规定。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，景隆公司应承担连带责任。同时，景隆公司将项目部公章交由鹏鸿公司用于对外经营使用，亦应承担相应的责任。此外，项目部公章中上载明的“对外签订合同无效”系想免除自身责任而损害第三人利益，没有法律效力。综上，请求支持***的上诉请求。

景隆公司辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同属违法分包，依法应认定为无效合同，故一审法院对此认定正确。二、景隆公司与鹏鸿公司系内部承办合同关系，项目部公章仅限内部使用，且***在与鹏鸿公司签订合同时对于项目部公章中载明“对外签订经济合同无效”是知情的，故一审法院认定景隆公司不存在过错且无需承担责任正确。综上，***的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

鹏鸿公司未作陈述。

***向向一审法院起诉请求：一、鹏鸿公司向***支付拖欠工程款501755元及逾期付款违约金（以欠款501755元为基数，从2016年2月27日起按月利率1.5%标准计算至款项付清之日止）；二、景隆公司对上述付款承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2009年12月17日，景隆公司与鹏鸿公司签订《工程施工内部经济责任协议》，协议约定，景隆公司将其承包施工的江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4+358.372）以包工包料的形式发包给鹏鸿公司施工，工程地点：南平市夏道镇徐洋村桥头村，工程承包总价24452837元。甲方（景隆公司）负责工程质量、进度、安全、资金等方面的监督管理；负责管理项目部公章。项目部公章使用范围只限于与业主、监理及工程管理部门发生的工作关系。乙方（鹏鸿公司）独立以乙方名义与他方签订各种施工、材料、机械、用水、用电协议，由此引发的一切责任由乙方自负。乙方对外签订的材料采购等合同必须交由甲方项目部备案。乙方不得以甲方名义签署任何协议，由此引起的纠纷由乙方负责。因工程需要，所有送业主的文件均应经甲方或项经部盖章后送出，甲方（或项经部）所盖公章仅作为与业主间往来公文的发问手续，不作为甲方对向业主所送文件中的工程量、单价、造价、质量、工期等相关事宜的确认，应以业主最终审定为准。协议签订后，景隆公司刻制一枚“第三标段项目部”公章，并刻有“对外签订经济合同无效”的字样。景隆公司将该公章交给鹏鸿公司使用。2012年12月21日，***（乙方）与景隆公司三标段项目部（甲方）签订《施工合同书》，合同约定，景隆公司承建南平市江南新区成功路三标段，现将项目的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚等分包给***施工。双方主要约定：“一、承包方式：包工、不包料；甲方负责水、电、砂、水泥、锚杆体制作、材料运至工作平台旁、修理坡面、清除虚土、提供柴油等；乙方负责提供机械、施工人员、搭机架、钻孔、安装锚杆、注浆、打排水孔、安装排水管、封口、喷锚、拆架及包括进出场费用。二、承包价款：双方现场察看，同意按承包方式内容施工，锚杆、排水孔钻孔口径为8公分，单价45元/m；网喷厚度10公分，单位40元/m2……六、付款方式：每月甲方按乙方工程进度量付进度款80%，剩余的工程款待本项目工程结束后二个月内付清，如甲方不能按约定时期付款，该付工程款部分，甲方按月息1.5分计息补偿乙方，付款按现金支付。”该合同甲方一栏存有刘重阳（系鹏鸿公司法定代表人）的签名及加盖景隆公司第三标段项目部公章。2014年10月27日，***与鹏鸿公司员工方贵荣就喷浆队七阶边坡防护的工程量进行确认：共计钻孔2959米、喷浆9736平方米，方贵荣签字并加盖景隆公司第三标段项目部公章。2015年1月27日，***（乙方）与南平江南成功路工程部（甲方）签订《施工合同书》一份。合同约定，甲方在承建南平江南成功路K4+000-K4+286段右边坡防护工程，现将本项目中的锚索、钻孔等分包给乙方施工。双方主要约定：“一、承包方式：包工、不包料；甲方负责提供足够的水电、钢绞线及配件、锚杆体、水泥、沙，如电力不足的情况，无偿提供柴油；乙方负责提供钢管、机械设备、搭架、钻孔、制作锚索、安装、注浆、张拉锁定、锚钉钻孔、安装锚杆、喷锚。二、承包价款：双方现场察看，同意按承包方式内容施工，锚杆钻孔口径为11公分，单价90元/m；锚索钻孔口径为15公分，单价90元/m；排水孔钻孔口径11公分，单位60元/m；网喷厚度10公分，单位40元/m2……六、付款方式：每月甲方按乙方工程进度量付进度款80%，剩余的工程款待本项目工程结束后一个月内付清，如甲方不能按约定时期付款，该付工程款部分，甲方按月息1.5分计息补偿乙方，付款按现金支付。”该合同甲方一栏存有刘重阳的签名及加盖景隆公司第三标段项目部公章。2015年6月17日，***与鹏鸿公司员工江美官就成功路三标的工程量进行确认：共计锚索1602米、喷浆420平方米、排水洞14个×4米=56米，江美官签字并加盖景隆公司第三标段项目部公章。2015年12月30日，***与刘重阳就桥头村便道挡墙喷浆及穿山喷浆的工程量进行确认，并出具《成功公司工程数量结算单》一份，确认桥头村便道挡墙喷浆3765平方米、穿山喷浆984平方米、合计价款229320元。刘重阳在该结算单主管一栏签名并加盖景隆公司第三标段项目部公章。2016年1月26日，鹏鸿公司法定代表人刘重阳与***签订《南平成功路第三标段项目部工程数量结算单（锚杆、锚索、喷锚班组）》，就两份《施工合同书》确定的工程量进行结算，合计工程价款1051755元，刘重阳在主管一栏签名。景隆公司以转账方式于2015年2月13日、2015年4月7日、2015年5月4日向***支付工程款150000元、80000元、70000元；成功公司于2015年8月27日、2015年11月19日以转账方式支付向***支付工程款100000元、150000元。鹏鸿公司针对上述付款行为于2019年4月3日出具一份《证明》，说明景隆公司系应其公司要求将上述工程款直接支付给***的。***已收到上述工程款合计550000元。***向鹏鸿公司、景隆公司催讨剩余工程款未果。2012年11月1日，南平市江南新区建设发展有限公司（甲方）与南平市成功建设工程有限公司（乙方）签订《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同协议书》，协议书主要约定，主办单位鹏鸿公司及成员单位福建省恒通路桥工程有限公司、福建南平路桥养护工程有限公司按联合体补充协议书约定的股份比例出资成立项目建设公司—南平市成功建设工程有限公司。鹏鸿公司与南平市江南新区建设发展有限公司就江南新区成功路路面工程（BT）项目的主合同约定，由南平市成功建设工程有限公司合法继承，由其承担江南新区成功路路面工程（BT）项目建设管理任务。本协议签订后，鹏鸿公司与南平市江南新区建设发展有限公司签订的《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同协议书》自动终止。2013年12月4日，南平工业园区开发建设有限公司（即南平市成功建设有限公司）与南平市江南新区建设发展有限公司签订《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同补充协议书》，补充协议书第三条约定：鹏鸿公司作为江南新区成功路路面工程的施工执行方，承担该项目的主要施工职责，具体包括施工质量、安全、进度、报批、结算审核。鹏鸿公司在该补充协议书上盖章确认。江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4+358.372）已于2016年1月17日竣工验收。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、鹏鸿公司与景隆公司之间是挂靠还是转包关系；二、景隆公司是否应对鹏鸿公司欠付的工程款承担连带责任的问题。关于鹏鸿公司与景隆公司之间的关系问题。景隆公司承建南平市江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4+358.372）后，将该工程以包工包料的形式发包给鹏鸿公司施工，双方签订的《工程施工内部经济责任协议》中明确约定了双方的权利义务,结算与支付等条款。其中：“6.1按工程结算总造价的2.2%上缴给甲方作为工程管理费，按工程结算总造价的2%上缴甲方作为企业所得税，该工程建安税及相关税费由乙方负责向当地税务部门缴纳，其余工程价款由承包人包干使用。6.3申办工程施工证照及施工过程中所缴的各种规费、招投标交易费、公证费以及在施工过程中所产生的各项费用等，均由乙方承担。6.6工程费用按建设单位审定后拨给甲方工程款扣除甲方管理费2.2%、安全生产押金0.5%、工程质量押金0.5%、企业所得税2%等税费后94.8%拨付给乙方，其他税率（工程税金）由乙方承担，余款待工程验收，办理决算收取工程尾款后予以结清。”等约定的内容及双方不存在劳务关系、人事关系的情况来看，其符合工程挂靠施工的挂靠人与被挂靠人之间无劳动关系、被挂靠人具有承包相应建设项目的资质、挂靠人需要向被挂靠人交纳一定数额的管理费等主要特点。可以认定鹏鸿公司系挂靠景隆公司承包江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4＋358.372）的施工。关于***要求鹏鸿公司支付剩余工程款的问题。鹏鸿公司挂靠景隆公司承建成功路二期道路工程,鹏鸿公司又将该工程中的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚项目分包给无建筑资质的***施工,属于违法分包。故***与鹏鸿公司签订的两份《施工合同书》应属无效合同。两份合同虽属无效，但***已按合同约定对成功路二期道路工程的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚等项目进行施工并验收完毕，且双方对工程价款进行了结算，***的工程款为1051755元。鹏鸿公司累计向***支付工程款550000元，故鹏鸿公司应向***支付剩余工程款501755元。关于逾期支付工程款的利息问题。因***与鹏鸿公司签订的两份《施工合同书》无效，故应视为双方当事人对工程款利息没有明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已于2016年1月26日竣工结算，***主张从2016年2月27日起计算工程款利息的诉请，系对自身权利的处分，予以准照。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案2019年8月19日前的利息仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对***诉请中的超出部分，不予支持。关于景隆公司是否应对鹏鸿公司欠付的工程款承担连带责任的问题。景隆公司交给刘重阳使用的“福建景隆建设工程有限公司成功路第三标段项目部”公章刻有“对外签订经济合同无效”的字样。***与刘重阳签署的两份《施工合同书》，均盖有该枚项目公章，故《施工合同书》系鹏鸿公司与***签订的转包合同。景隆公司对鹏鸿公司欠付***工程款一事不存在过错，无需承担责任。故***主张景隆公司承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、福建省鹏鸿交通工程有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程余款501755元并赔偿逾期付款的利息损失（从2016年2月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。***对于一审认定的事实无异议，景隆公司除对一审法院认定“2012年12月21日，***与景隆公司三标段项目部签订《施工合同书》”有异议，主张上述合同实际上是***与鹏鸿公司所签订的。本院认为，案涉《施工合同书》加盖了印有“景隆公司三标段项目部”字样的签章是不争的事实，景隆公司主张其并非案涉合同的实际主体系对该事实项下法律效力的认识，该主张并不影响前述事实的认定。综上，一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的问题系景隆公司是否应对鹏鸿公司的债务承担连带清偿责任？《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，仅是法律对于建筑施工企业行政管理的规定，景隆公司违反前述规定并不导致其必须对鹏鸿公司欠付工程款承担连带清偿的法律后果。同时，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”仅是对于存在挂靠关系情形时诉讼主体陈列的程序性规定，并未规定被挂靠人必须承担连带清偿责任。为此，***在本案中以前述法律规定主张景隆公司对鹏鸿公司的债务承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。另外，景隆公司在本案中以内部承包的名义将工程交由鹏鸿公司施工，但综合在案证据可认定，景隆公司实为将案涉工程整体转包给鹏鸿公司，***如认为根据相关司法解释的规定，景隆公司作为非法转包方，应在欠付鹏鸿公司工程款的范围内承担责任，其可另案寻求救济。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11090.1元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　熊建安

审 判 员　吴彦瑾

审 判 员　刘冬龙

二〇二〇年十二月十四日

法官助理　金纪超

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。