某某泉州义兴木材有限公司、福建景隆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽02民终5306号

上诉人（原审原告）：泉州义兴木材有限公司，住所地福建省晋江市紫帽镇洋店。

法定代表人：蒋国义，总经理。

委托诉讼代理人：张明霞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪舒静，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建景隆建设工程有限公司，住所地福州市鼓楼区五一中路18号正大广场1号楼2202。

法定代表人：林滨，总经理。

委托诉讼代理人：林安宁、颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月26日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：郭妙灵，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。

上诉人泉州义兴木材有限公司（以下简称“义兴公司”）因与被上诉人福建景隆建设工程有限公司（以下简称“景隆公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

义兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持义兴公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由景隆公司、***承担。事实和理由：一、一审法院认定景隆公司无须承担共同支付工程款的义务，属于认定事实及适用法律错误。1.讼争《工程分包协议书》抬头载明“甲方：福建景隆建设工程有限公司”，落款甲方处盖有“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部”，结合涉案工程实际上也是景隆公司中标的，签订合同时，义兴公司有理由相信系与景隆公司签订诉争工程合同，且项目部作为景隆公司的下设机构，并非独立的民事主体，其民事行为的法律后果应由景隆公司承担，故景隆公司基于合同关系，负有向义兴公司支付工程款的义务，一审法院不予认定该事实，是错误的。2.景隆公司与***签订《工程施工内部经济责任协议》，实为借用资质的工程挂靠关系，***借用景隆公司资质承包工程，其后又将案涉工程中的木地板及护栏工程分包给义兴公司施工，***作为工程实际施工人，应承担支付义兴公司工程款的义务，景隆公司作为被挂靠人/资质被借用人，允许***挂靠公司名下/借用公司资质，承接涉案工程，违反法律规定，义兴公司诉请的工程款发生在***挂靠景隆公司施工期间，景隆公司也实际接受了义兴公司的工作成果，景隆公司应与***共同承担支付工程款的责任。义兴公司要求景隆公司共同承担支付工程款，具有法律依据，一审法院不予认可，明显是错误的。二、***未提供任何一份有效证据证明涉案工程存在质量问题及产生维修款，一审法院直接判令扣除维修款18万元，证据不足，认定事实错误，程序错误。1.一审中，景隆公司提供的三张借款单，分别载明2013年5月3日***借款5万元，2013年5月6日***借款10万元，2013年6月27日***借款3万元，均备注“园博园维修”，但该三张借款单从内容及形式上，明显均无法证明与本案具有关联性：①从时间上来说，该三笔借款时间非常紧密，与正常的工程维修款支付不相符，与***提供的监理单位出具的《情况说明》上载明的所谓发现工程质量问题的时间矛盾（该监理单位证明中载明“该项目2008年左右竣工，但在移交业主时，发现……”），也与证人张某的陈述的所谓工程款支付时间矛盾（证人张某陈述“钱分三次给我，时间2012年8、9月份”）；②从内容上来说，该借款单中仅是备注“园博园维修”，而***借用景隆公司承包的是整个园博园中华教育园现代建筑工程，木地板及护栏仅是整个工程中的一小部分，该维修款如有产生，亦有可能是别的分项工程而导致的问题维修，该借款单无法直接证明与义兴公司承包的木地板及护栏工程具有直接且唯一的关联性；③从常理上来说，根据***签字的结算单，木地板的工程结算款总计为424578.6元，但***主张的维修款却高达18万元，且未能提供任何一份有关存在工程质量问题的证据或是工程维修过程及维修后经过重新验收的证据，明显有悖常理。但一审法院却根据上述3份借款单直接认定涉案工程维修款为18万元，明显属于证据不足。2.一审庭审中，义兴公司询问证人其与***什么关系？什么时候进行维修？工程款项多少钱？证人张某陈述：其与***系合作关系，2012年8、9月份维修了工程，款项18万元左右吧。即，证人张某与***具有利害关系，且对于工程款的数额，证人的陈述模棱两可，其所陈述的证言不应予以采纳，但一审法院仍然采纳该证人证言，是错误的。3.监理单位厦门高诚信建设监理有限公司所出具《情况说明》中载明“屋面曾盖的波纤瓦存在部分破损”、“建设单位住宅集团拒绝进行工程移交”、“承建单位多次催促，但义兴、义隆公司并未依要求进行维修”，但一审法院作出的（2017）闽0211民初2025号案件判决书已认定波纤瓦工程不存在质量问题，该《情况说明》也没有承建单位及建设单位的盖章确认，景隆公司、***亦未提供任何证据证明工程存在质量问题，也未提供任何证据证明其曾要求义兴公司进行维修，义兴公司也从未收到景隆公司、***要求维修的通知，该监理单位所出具《情况说明》中载明的内容与客观事实严重不相符，不能成为认定涉案工程存在质量问题的事实依据，但一审法院仍然予以采信，属于认定事实错误。4.讼争工程结算单虽有注明“扣叫人维修木栅道”，但义兴公司一审庭审中已对此作出合理的说明：系因义兴公司在工程完工移交给***后，***迟迟不履行结算义务，后结算时又未经义兴公司同意自行写上该段话，***实际接收了义兴公司的工作成果，后又以存在质量问题为由拒付工程款，没有任何事实依据。5.***主张工程质量存在问题，要求减少支付工程价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求，即质量缺陷责任，应通过提出反诉或另案提起诉讼来解决。一审中，***仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉，但一审法院却在本案中予以审理并直接判令从应付的工程款中扣除维修费，违反了“不诉不理”的民事诉讼原则，程序错误。三、景隆公司、***欠付的工程款为663579.337元，但一审法院仅认定344578.6元，属于认定事实错误。虽然厦门市财政审核中心出具审核结论书的时间是2010年9月21日，早于***向义兴公司出具结算单的时间，但结算系经义兴公司多次催促后***才予以办理，且双方结算时，***未向义兴公司提供财政审核文件供核对，在本案一审庭审过程中，根据义兴公司向厦门市财政审核中心调取的资料，义兴公司才知道涉案工程项下的木地板及护栏结算价格合计为874799.22元，而根据涉案《工程分包协议书》第二条第1款约定，实际结算要等厦门市财政局审核出的单价为准，审核出的单价作为双方实际结算单价，按结算单价的85%支付工程款给义兴公司，因此，景隆公司、***实际应支付的工程款为874799.22元×85%-已付的8万元=663579.337元，一审法院认定事实错误，应予以纠正。综上，请求二审法院依法改判。

景隆公司答辩称：一、义兴公司据以向景隆公司提出主张的讼争工程分包协议书上甲方处所盖印章显示为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，因此，该份分包协议书不能证明系景隆公司与义兴公司形成了合同关系。二、本案的合同关系系***与义兴公司之间建立的，义兴公司的相关主张仅应向***提起，与景隆公司无关。三、义兴公司与***已经进行了书面结算，相应的金额应当以双方之间的书面结算依据为准。综上，请求二审法院维持原判。

***答辩称：一、讼争工程分包协议书上甲方处所盖印章显示为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，且该印章并非***保管，也不是***签字确认的，因此不能作为本案的合同依据。***仅认可2011年6月24日与义兴公司签订的结算单，双方对最后的工程结算款以及该工程结算款应扣除该工程的维修款进行了约定。二、关于工程维修款问题。1.***在与义兴公司签订的结算单上已经进行了明确的备注，叫人维修木栈道的费用应当予以扣除。2.***提交的监理公司出具并盖章确认的情况说明，可以证明案涉木栈道工程出现大量腐烂的情况需要进行维修，在维修完毕之后才进行移交。3.景隆公司作为承包单位也确认该工程因质量问题被拒绝移交，***也提交了向景隆公司申请18万元的园博园维修款的证据。4、该工程的质量问题的维修人张某也证明其对案涉工程存在的质量问题进行了维修，且维修款为18万元。三、***曾多次打电话要求义兴公司对存在腐烂的木地板进行维修，但义兴公司称其在外省承包工地而无法回来维修，双方协商由***另找他人进行维修，维修款项从结算款中予以扣除。后来***找张某进行了维修，维修的时间是在2012年的夏天，但景隆公司的款项是在2013年才支付，这是因为在工程建设领域常常存在实际施工人垫资施工的情况。***虽然也希望在第一时间从景隆公司处拿到钱，但景隆公司当时是让***先行垫资，至于景隆公司是以什么名义向***支付维修款并不影响该款项的使用，因为那时双方还没有进行工程款的结算，故当时***是以借款形式从景隆公司处取出款项，这并无不合理之处。综上，请求二审法院维持原判。

义兴公司向一审法院起诉，请求判令：1.景隆公司、***共同支付义兴公司工程款663579.337元，并从起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.由景隆公司、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下事实：

2007年5月10日，福建景隆建设工程有限公司（承包人）与厦门住宅建设集团有限公司（发包人）签订一份《合同协议书》，约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：园博园中华教育园现代建筑工程，工程点：集美杏林湾，工程内容：文化商店、宿舍、活动基地、餐厅、书吧、咖啡吧、茶吧等工程…三、合同工期：开工日期：以监理工程师颁布开工令的日期为准，竣工日期：2007年8月30日，合同工期总日历天数120日历天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款（本工程合同价等于中标价）：合同金额人民币（大写）壹千零壹拾捌万陆千玖佰玖拾柒元肆角伍分（￥10186997.45元）。”发包人处有加盖厦门住宅建设集团有限公司的印章和陈飞铭的签名，承包人处有加盖景隆公司的印章和法定代表人处有加盖“林景龙印”的印章。

2007年6月1日，景隆公司（甲方）与***（乙方）签订一份《工程施工内部经济责任协议》，约定：“根据公司贯彻转化经营机制条例的若干暂行规定精神，为了进一步强化工程项目管理，落实单位工程施工质量、安全、工期等各项经济技术责任制，明确甲、乙双方责任与权利，经双方协商达成本协议。1.工程概况：1.1工程名称：园博园中华教育园现代建筑工程，1.2工程地点：集美杏林湾，1.3结构质式：翦框，1.4工程承包总价（暂定）：1018.70万元，1.6承包形式：包工包料。2.工程承包施工范围：2.1工程施工范围：施工图、招标文件、答疑纪要、工程量清单及设计变更等。3.合同工期：（1）计划开工日期：按建设单位核定的开工日期为准，（2）计划竣工工期：按建设单位指定的竣工日期为准，（3）计划工期：120日历日。4.质量标准：工程质量达到合格等级。”***没有相应的施工资质。之后***再将上述工程的观景平台木地板及护栏工程分包给义兴公司进行施工。

讼争工程于2007年9月23日竣工并已通过竣工验收，竣工验收报告上载明的监理单位为厦门高诚信建设监理有限公司。2010年9月21日，厦门市财政审核中心出具决算审核结论书。2011年6月24日，义兴公司与***进行结算，并形成一份《厦门园博园教育园结算单》，载明：“1.波瓦总结工料款计￥370823元，收款记录：一次￥100000元，二次￥100000元，三次￥20000元，四次￥20000元，五次￥20000元，六次￥20000元，合计收款￥280000元，波瓦工料款结欠￥90823元。2.木地板：财政结算￥499504.24元×85%=￥424578.60元，木地板收款一次定金￥30000元，二次￥50000元，木地板合计收款：￥80000元。木地板结欠货款计￥424578.60元-￥80000元=￥344578.60元。总结欠货款计￥435400元（大写金额：人民币肆拾叁万伍仟肆佰元整）。园博园工地待维修后工程款到一次性付清，（1）扣叫人维修木栅道。欠款人：***，2011.6.24。”上述结算单出具后，木地板尚欠工程款344578.60元***尚未支付。***与景隆公司就讼争工程的工程款已结清。2014年2月10日，厦门住宅建设集团有限公司向景隆公司退保修金439941.44元。

一审庭审中，一审法院依法向各方询问义兴公司与景隆公司、***、吕惠扬的关系，义兴公司陈述：景隆公司、***共同将讼争工程分包给义兴公司，***是挂靠景隆公司处，景隆公司把工程分包给义兴公司，但是义兴公司认为是景隆公司、***共同将工程分包给义兴公司，吕惠扬是***的工人。景隆公司陈述：其是将讼争工程承包给***，***将讼争工程分包给义兴公司，吕惠扬是***的员工。***陈述：其认可景隆公司的陈述。一审庭审中，景隆公司向义兴公司发问：义兴公司是否有跟景隆公司的工作人员对接？义兴公司回答：没有，其都是跟***对接。景隆公司并向义兴公司发问：义兴公司项目的工程款是如何支付的？义兴公司回答：是***支付给义兴公司的。

一审法院针对各方有争议的证据和事实分析认定如下：

1.关于分包主体问题。

义兴公司提供一份《工程分包协议书》，内容如下：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑法》及有关法律法规，甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上光景平台、木地板护栏的施工分包事宜达成如下协议。一、施工工程名称为：工程承包方式：工程由乙方采用包工包料的方式按照图纸的要求自行施工，工程的材料：采用美国南方松由乙方自行采购。二、为了双方能够达到双赢的目的，经双方友好、协商约定条件如下：1：园博园教育园工地、茶吧、书吧、走廊、文华展厅、活动基地、宿舍，工程内木地板、护栏现分包给义兴公司。公司包工包料制作施工，今已全部制作完成，双方工程量已确认、木地板、共计829.3平方米、护栏427.94平方米，现我施工方已有预算约共计人民币玖拾陆万元整。实际结算要等厦门市财政局审核出的单价为准，审核出的单价作为双方实际结算单价，按实际结算单价提取15%给甲方（福建景隆建设工程有限公司），付一切税金和管理费用，余款85%全部付给施工方乙方：义兴公司……2007年11月22日。”该《工程分包协议书》上甲方处所盖印章为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，吕惠扬并在甲方代表处签名，乙方处有加盖义兴公司的印章。义兴公司提供该《工程分包协议书》拟证明景隆公司、***共同将该工程的观景平台、木地板护栏工程部分分包给义兴公司施工。景隆公司质证认为：对工程分包协议书的真实性、合法性、关联性均不予确认，景隆公司并未与义兴公司签订该份协议书，该份协议书甲方落款章为：福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）。该章系义兴公司收买该章管理人私自盖得。这个章是谁盖的景隆公司也不清楚，这个资料章是景隆公司的，放在工地保管，保管不慎，不知道被谁拿去盖章。***质证认为：对于表面真实性予以认可，但并非***与义兴公司签订，该合同的加盖的印章是一个项目部的印章，并备注资料专用，签订合同无效，足以证明合同所载内容并非双方真实意思表示，签章人也没有订立合同的意思表示。退一步说该合同被认定有效，该份协议书的落款时间为2007年，但双方已经于2011年对工程款项进行结算，从时间先后顺序来说，也应当以最后的结算为准。因此，该份《工程分包协议书》不应作为计算工程款项的依据，而应以结算书作为结算依据。

一审庭审中，一审法院依法询问义兴公司“该工程分包协议书你方跟谁签订合同？”义兴公司回答：“跟***签订的，吕惠扬是***的工人，***有到场，但未在协议书上签字，只是让吕惠扬签字并盖章，甲方处的章是***保管的，并不一定非要***签字。”***陈述：“义兴公司陈述不属实，***并未到场，***至始至终不知道该份协议，甲方处的章是吕惠扬在保管。”

一审法院分析认为，义兴公司、景隆公司、***均认可吕惠扬系***的工人，该《工程分包协议书》的甲方代表处为吕惠扬签名，***实际有将工程分包给义兴公司，义兴公司都是跟***对接，工程款也是***支付给义兴公司，***并于2011年6月24日与义兴公司进行结算，故讼争工程系由***分包给义兴公司，该《工程分包协议书》应认定为义兴公司与***签订。该《工程分包协议书》甲方处所加盖印章为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，且义兴公司亦知晓签订协议书的吕惠扬为***的员工，故义兴公司主张景隆公司与***共同将讼争工程分包给义兴公司，缺乏依据，不予采信。

2.关于讼争工程是否存在质量问题及是否产生维修款的问题。

***主张义兴公司的施工存在质量问题，义兴公司实际施工的案涉观景平台木地板工程在交付业主前就发生大量腐烂，导致无法交付业主，但义兴公司经多次催促拒不进行维修，***只能另行组织施工队进行维修，厦门住宅建设集团有限公司也是知道情况，造成***另行组织施工维修而花费维修费用18万元，要求在双方结算金额的基础上予以扣除。***并提供厦门高诚信建设监理有限公司于2017年9月5日出具的《情况说明》一份，该《情况说明》的内容如下：“园博园中华教育园现代建筑工程的建设单位系厦门住宅建设集团有限公司，监理单位系厦门高信诚建设监理有限公司，承建单位系福建景隆建设工程有限公司，其中观景平台木地板及护栏工程与屋面曾盖波纤瓦工程两个分项目实际分别由泉州义兴木材有限公司、福建义隆园林古建筑装饰有限公司实际分包施工。该项目于2008年左右竣工。但在移交业主建设单位厦门住宅集团有限公司时，发现该项目中的观景平台木地板及护栏大部分都出现严重的腐烂，屋面曾盖的纤波瓦也存在部分破损，建设单位住宅集团拒绝进行工程移交，要求承建单位进行维修，并为此扣留了百分之十的工程款作为担保。承建单位多次催促，但泉州义兴木材有限公司、福建义隆园林古建筑装饰有限公司并未依要求进行维修，承建单位遂另行组织施工队进行翻修，翻修后经建设单位验收合格才移交至建设单位及其物业单位。”义兴公司质证认为：表面真实性予以认可，对关联性不予认可，没有厦门住宅建设集团有限公司的确认，且***所陈述的事实与义兴公司调取的财政局的报告不相符的。***也没有提供证据证明厦门住宅建设集团有限公司拒绝移交，也没有证据证明工程有腐烂，也没有证据证明住宅公司有扣留10%工程款，也没有证据证明***有催促义兴公司进行维修，更没有证据证明***后续进行聘请施工队进行维修，所以该情况说明不能采纳。景隆公司质证认为：对真实性无异议，对情况说明的内容予以认可。

一审法院分析认为，讼争工程的监理单位厦门高诚信建设监理有限公司所出具的《情况说明》可以证明木地板工程存在质量问题，结合景隆公司提供的借款单和付款凭证、2011年6月24日《厦门园博园教育园结算单》上的内容“园博园工地待维修后工程款到一次性付清，（1）扣叫人维修木栅道”以及证人张某的证人证言，对***主张的因工程质量产生的维修款18万元应当予以认定，该款应当在双方结算的基础上予以抵扣。

综上，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因***系自然人并不具备相应资质，故景隆公司与***签订的《工程施工内部经济责任协议》应属无效，***再次将讼争工程的观景平台木地板及护栏工程分包给义兴公司亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”现讼争工程已经竣工验收合格，义兴公司并与***进行结算,义兴公司要求***支付未付工程款及利息，于法有据，应予支持。关于未付工程款的金额，一审法院认为，2010年9月21日，厦门市财政审核中心出具决算审核结论书，2011年6月24日，义兴公司与***双方进行结算，结算单明确写明“木地板：财政结算￥499504.24元×86%=￥424578.60元，木地板收款一次定金￥30000元，二次￥50000元，木地板合计收款：￥80000元。木地板结欠货款计￥424578.60元-￥80000元=￥344578.60元”，双方对木地板已按财政结算85%计算并对欠款金额进行确认，该结算单为义兴公司与***的最终结算依据，现义兴公司主张按财政审核重新进行结算，缺乏依据，不予支持，故***应支付给义兴公司的工程款应为344578.60元，扣除***因工程质量问题另行维修产生的维修费180000元，***还应再向义兴公司支付164578.60元。义兴公司要求景隆公司承担付款责任，缺乏依据，不予支持。关于诉讼时效的问题，本案中，结算单对付款时间未明确约定，故景隆公司、***主张义兴公司提起本案诉讼已过诉讼时效期间的主张，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向泉州义兴木材有限公司支付工程款164578.60元及利息（利息自起诉之日即2017年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的付款之日止）；二、驳回泉州义兴木材有限公司的其他诉讼请求。

二审中，对于一审法院认定的事实，义兴公司提出：1.其对“***与景隆公司就讼争工程的工程款已结清”不予确认，因为并无证据证明两者之间的工程款已经结清；2.一审法院遗漏查明义兴公司与景隆公司签订的协议中约定的工程款结算是以厦门市财政审核中心的审核金额为准，将其中的85%支付给义兴公司。除此之外，义兴公司对一审法院查明的其余事实未提出异议。景隆公司、***表示其对一审法院认定的事实均无异议，并表示：1.景隆公司与***在一审中均已确认双方之间的工程款已经结清；2.义兴公司举证的《工程分包协议书》本身就是无效的，因此一审法院引述的内容是否完整对本案并无影响。本院对一审法院认定的事实中各方当事人均未提出异议的部分，依法予以确认。

各方当事人在本案二审中均未补充提交证据。

本院认为，义兴公司据以提起本案诉讼的《工程分包协议书》中甲方代表处的签名人为吕惠扬，本案各方当事人均认可吕惠扬系***的工人，义兴公司亦确认其在履行合同过程中都是与***对接，***确实也将案涉的观景平台木地板及护栏工程实际分包给义兴公司进行了施工，且工程款也都是由***直接支付给义兴公司，景隆公司并未向义兴公司支付过款项，义兴公司也是直接与***于2011年6月24日进行了工程结算。鉴于《工程分包协议书》甲方落款处加盖的是“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”印章，义兴公司亦知晓签署协议书的吕惠扬为***的员工，故义兴公司在本案中主张讼争工程系景隆公司与***共同分包给其施工，缺乏依据，不能成立。一审法院认定《工程分包协议书》的签订人是义兴公司与***，讼争工程系由***分包给义兴公司，该认定并无不当，依法予以确认。***个人并不具备相应的建设工程承包资质，景隆公司与***签订的《工程施工内部经济责任协议》依法应当认定为无效合同。***再次将案涉工程分包给义兴公司，双方为此签订的《工程分包协议书》亦应认定为无效合同。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，义兴公司也与***进行了结算,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，义兴公司请求判令***支付未付工程款及相应利息，于法有据，应予支持。义兴公司与***系在厦门市财政审核中心针对案涉工程出具决算审核结论书之后的2011年6月24日对双方之间的欠付工程款进行了最终结算，双方确认***尚欠的工程款为344578.60元，故本案讼争的工程欠款依法应当按照该金额予以认定。本案义兴公司起诉要求根据财政审核结论书的金额对欠付工程款进行重新结算，明显缺乏依据，本院不予支持。

***在本案一审中抗辩称：义兴公司的施工存在质量问题，义兴公司实际施工的案涉观景平台木地板工程在交付业主前就发生大量腐烂，导致无法交付业主，但义兴公司经多次催促拒不进行维修，***只能另行组织施工队进行维修，厦门住宅建设集团有限公司也知道该情况，***因另行组织他人进行施工维修支出了维修费用18万元，***要求在双方结算金额的基础上予以扣除。鉴于***认为应从义兴公司应得的工程款中予以抵扣的上述维修费的性质，系***针对工程质量问题所主张的损失，其依法应当就其该项主张提出独立的诉讼请求，一审法院在***仅提出抗辩意见而非提出诉讼请求的情况下就对此直接予以审理并从讼争工程款中给予扣除，违反了“不告不理”的民事诉讼原则，程序不当，依法应予纠正。***依法可以对其主张的维修费用另案予以处理。

综上，义兴公司的上诉请求，部分可以成立，依法予以部分支持。一审法院的判决结果确有错误，依法予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初2024号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内向泉州义兴木材有限公司支付工程款344578.60元及利息（利息自起诉之日即2017年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；

三、驳回泉州义兴木材有限公司的其他上诉请求和其他原审诉讼请求。

本案一审案件受理费10436元，由泉州义兴木材有限公司负担5017元，由***负担5419元；本案二审案件受理费8785元，由泉州义兴木材有限公司负担5616元，由***负担3169元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑光辉

审 判 员　林　勤

审 判 员　师　光

二〇一八年十一月二十九日

代书记员　李雅芳

附本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。