福建鑫烁信息技术工程有限公司、程水英债权人代位权纠纷再审民事裁定书

福建省福州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)闽01民再40号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***烁信息技术工程有限公司，住福建省福州市台江区群众路**源利公寓（日月星花园**）**楼**。

法定代表人：陈声秋，该公司总经理。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1960年10月25日出生，汉族，住福建省福，住福建省福州市鼓楼区>

上述二申请人委托诉讼代理人：陈松梅，福建志昂律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人)：闽侯县业余少年体育学校，住福建省福，住福建省福州市甘蔗街道818西路**>

法定代表人：曾海宁，该校副校长。

委托诉讼代理人：蔡一楠，福建秉峰律师事务所律师。

原审第三人：福建歌楠雅建设工程有限公司，住福建省福州，住福建省福州市台江区国货西路官后街**南国大厦****

法定代表人：方家庄，执行董事兼总经理。

再审***烁信息技术工程有限公司（以下简称“鑫烁公司”）、***因与被申请人闽侯县业余少年体育学校（以下简称“业余少年体校”）、原审第三人福建歌楠雅建设工程有限公司（以下简称“歌楠雅公司”）债权人代位权纠纷一案，不服本院(2018)闽01民终6153号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年11月30日作出（2019）闽民申3650号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鑫烁公司、***申请再审，请求依法撤销（2018）闽01民终6153号民事判决，改判依法驳回业余少年体校的上诉，维持（2018）闽0121民初1129号民事判决。事实与理由：一、本案债权不属于法律规定的专属债权范畴。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题司法解释（一）第十二条的规定，本案业余少年体校与第三人之间的建设工程款不属于专属债权的情形；二、本案工程款属于确定的债权，可以依法代为求偿。本案被申请人的建设工程施工工程款是人民币6466224元，实际已经支付第三人歌楠亚公司人民币5480394.4万元，实际欠有工程款人民币985829.6元。对于被申请人而言，该工程款是确定的债务，可以代位求偿。本案再审申请人对第三人的债权诉求在中标价范围之内，无需闽侯县审计局的审计。涉案建设工程竣工验收合格，已经交付使用多年，因此，在中标价范围内的债权属于确定的债权，无需所谓的审计。业余少年体校已经向一审法院出局了债务证明，明确证明截止代位权诉讼位置，被申请人实际欠有原审第三人债务为985829.6元。因此，该债权是确定债权；三、二审法院以案外人陆辉主张债权为由撤销原审判决系事实认定不清。二审法院开庭前明知已经安排陆辉出庭的情况下，没有告知再审申请人，剥夺了再审申请人的知情权。导致再审申请人无法充分准备且充分予以答辩，剥夺了再审申请人的诉讼权利。且二审法院既把陆辉当作诉讼参与人，又把陆辉当作证人。案外人陆辉以其已向闽侯法院提起诉讼为由，证明其系涉案工程的实际施工人。二审法院在陆辉为提供任何证据的情况下，仅以陆辉的口头阐述为由，直接驳回一审的判决。业余少年体校明确否认陆辉是实际施工人。四、本案出现新的情况。本案据以认定陆辉实际施工人的（2018）闽0121民初451号案件，陆辉已撤回诉讼，闽侯县人民法院以（2018）闽0121民初451号之一民事裁定，准许陆辉撤回起诉。该裁定书证明陆辉无任何证据证明其实际施工人的地位，已经生效审判文书的确认。陆辉在二审庭审的陈述，与事实情况完全不符，其无权对本案提出异议。

业余少年体校辩称，一、案涉建设工程项目尚未最终结算。本案“闽侯县青少年校外体育活动中心”建设项目施工工程到目前为止“歌楠雅公司”怠于履行结算义务，拒不向业余少年体校递交《竣工结算报告》及完整的结算资料，造成业余少年体校无法履行报请闽侯县审计服务中心的审计、结算、批复的工作。因此，根据业余少年体校与“歌楠雅公司”《建设工程施工合同》第17.5.1.8条款，本案建设工程尚未最终结算。鉴于本案工程未经最终结算，总金额不确定，因此，支付的约定条件尚不成熟。在此情况下，再审申请人的代位求偿尚不具备条件，再审申请人所诉依据不足，应依法予以驳回。二、再审申请人缺乏证据证明自己的主张。再审申请人仅凭福州市台江区人民法院一纸判决主张代位权事实不清，证据不足，所诉无理。应依法予以驳回。三、“歌楠雅公司”的债权和其相应的义务密切相连，系专属于债务人本身的债权。根据《建设工程施工合同》17.3.3的约定，“……..竣工结算书经有权部门结算批准后，上报有关单位审批拨付至结算总造价的90%；预留10%作为建设工程质量保证金。………”证明本案财政投资项目必须经过闽侯县审计服务中心的审计。竣工结算书系第三人的职务行为且与工程款具有关联性，因此，具有专属于债务人本身的债权性质，不属于代位权求偿的代位权范畴。四、本案再审申请人的诉请应当满足闽侯县审计服务中心的审计程序。本案在工程建设未经最终结算，最终金额不确定，人民法院无法实现主债务人与次债务人之间债务的确定性，必然存在财政资金潜在的风险，不符合保护次债务人财务安全的原则。只有通过闽侯县审计服务中心的审查才能有效落实本案资金是否满足再审申请人的诉求。五、陆辉与被申请人之间没有建设工程合同关系，也没有实际施工关系，该事实在一、二审的庭审中已经做了明确的确认。陆辉和再审申请人一样只是希望通过诉讼程序，帮助歌楠雅公司转移债权而已，均属于以合法的形式实现非法目的的行为。综上，再审申请人所诉无理，请贵院依法驳回再审申请人的诉讼请求。

本院认为，原一、二审认定本案基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下：

一、撤销本院（2018）闽01民终6153号民事判决及福州市闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1129号民事判决；

二、本案发回福州市闽侯县人民法院重审。

审 判 长　　林　蕤

审 判 员　　邱　平

审 判 员　　张　伟

二〇二〇年七月十日

法官助理　　黄东德

书 记 员　　陈吓芳