山西乌金山文化旅游开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终1969号

上诉人（原审被告）：山西乌金山文化旅游开发有限公司，地址榆次区乌金山镇平地泉村。

法定代表人：王福生，职务董事长。

委托诉讼代理人：梁保元，山西中都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月3日出生，汉族，安徽省六安市金安区居民，住金安区。

委托诉讼代理人：郭金花，安徽协利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宗堂，男，1949年7月7日出生，汉族，安徽省六安市金安区孙岗镇法律服务所法律工作者。

原审被告：福建歌楠雅建设工程有限公司，地址福建省福州市台江区国货西路官后街13号南国大厦3层A座。

法定代表人：方家庄。

上诉人山西乌金山文化旅游开发有限公司（以下简称乌金山文旅公司）因与被上诉人***、原审被告福建歌楠雅建设工程有限公司（以下简称歌楠雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2016）晋0702民初1762号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌金山文旅公司委托诉讼代理人梁保元，被上诉人***委托诉讼代理人郭金花、李宗堂到庭参加诉讼，原审被告歌楠雅公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

乌金山文旅公司上诉请求：1、撤销榆次区人民法院（2016）晋0702民初1762号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。3、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定的诉讼主体错误，被上诉人主体不适格，该无权向上诉人主张任何权利。根据上诉人与福建歌楠雅建设工程有限公司（以下称歌楠雅公司）签订的工程承包合同以及该公司出具的委托书等证据，足以证实与上诉人签订工程承包合同并组织施工的合同主体为歌楠雅公司，被上诉人身份仅为歌楠雅公司委派的负责项目管理的受托人，二者系委托代理关系。被上诉人虽提供该与歌楠雅公司的内部承包合同，但上诉人对此情形并不知晓，且该合同无论效力与否均与上诉人无关，该内部承包合同对上诉人无任何约束力。上诉人与被上诉人之间未签订过任何施工合同，上诉人也从未单独委托被上诉人进行过施工，根据合同相对性原则，双方并无任何权利义务关系。故被上诉人不是本案适格的诉讼主体，二审应直接改判驳回被上诉人的起诉。二、原判决认定的欠款事实错误，上诉人已付清承包方全部工程款,判令上诉人重复支付被上诉人工程款无事实依据。本案中，工程的发包方为上诉人，承包方为歌楠雅公司，被上诉人系该公司委托工程管理的受托人。施工期间被上诉人因打架斗殴住院，歌楠雅公司取消了对其的委托,终止了原由其负责的工程管理与结算等授权事宜,并重新委托蒋厚斌为该公司新的受托人全权办理工程管理与结算等事宜。上诉人在收到歌楠雅公司的变更委托书和通知后,遂按照该公司的要求将剩余全部工程款直接支付给歌楠雅公司并无任何不妥。需明确说明的是，收款人系歌楠雅公司法定代表人方家庄本人及该公司新授权的受托人蒋厚彬,该公司收款后也为上诉人出具了收款收据,因此上诉人将工程款直接支付给歌楠雅公司完全符合交易惯例及法律规定，原判决关于上诉人将工程款支付给案外人蒋厚彬及欠付被上诉人工程款的认定是错误的。三、原判决适用法律错误，判令上诉人再支付被上诉人工程款有违法律规定。原判决既然已认定歌楠雅公司将工程转包给无施工资质的被上诉人为非法转包，则应依照法律的规定认定该转包行为无效并对其非法所得予以收缴，但原审却错误适用法律并毫无根据的支持被上诉人的无理诉请。退一步讲，即使被上诉人确系工程实际施工人，但因上诉人作为发包方早已将工程款全部付清了承包方歌楠雅公司并不存在欠付承包方的情形，故依据司法解释“发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”规定，上诉人也不应再承担付款的责任，但原判决却错误的将该规定作为了上诉人承担付款责任的依据，显然属于适用法律错误。

被上诉人***当庭答辩称：1、我方认为原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，应当予以维持。2、原审判决确定的承担责任主体正确，不存在错误。理由：一、涉案工程实际是***自行组织施工队伍，自行提供资金，自负盈亏，原审已经查明***只是借用歌楠雅的资质，实际施工人是***。二、在实际履行过程中，关于施工进度，办理决算，工程款的支付都是上诉人与***个人之间产生权利义务关系。三、上诉人与***就龙王山东门隧道的修建和整修项目工程决算表中也明确载明***是案涉的实际施工人，上诉人对***的身份是明知且认可的。四、涉案工程的新建及整修已经于2013年11月及2014年4月竣工，前期工程款也是上诉人直接支付给***个人，上诉人与歌楠雅之间从没有其他款项往来，进一步印证了上诉人与***之间的直接权利义务关系。综上，原审认定***是实际施工人身份正确，上诉人明知***是权利义务的直接承担者。3、上诉人对于欠付实际施工人***的工程款已经在决算表中明确，并且加盖了上诉人的印章，表明上诉人认可欠付***工程款的事实。4、除了案涉龙王山项目之外，还有2014年3月***另行施工上诉人位于乌金山工程的项目，到2014年10月发生纠纷的时候，***已经完成该项目百分之九十五以上的工程量，仅剩余扫尾工程，因***受伤，未能及时完成，进而上诉人将该工程款支付给案外人蒋厚彬，侵犯了***的合法权益。5、原审法院已经查明，上诉人支付给歌楠雅公司或者是蒋厚彬的款项是乌金山项目，与本案争议的龙王山项目无关，案涉争议工程已经验收合格，对于欠付实际施工人的工程款上诉人也在决算中予以认可。6、我们认为一审法院对上诉人辩称的付款行为认为应该另案处理，是符合事实及常理的，更有利于各方就乌金山项目的争议统一解决，避免诉累，一审法院给与了上诉人救济途径。综上，判决上诉人承担欠付实际施工人的工程款并无不妥，请求二审予以维持。

原审被告歌楠雅公司未陈述。

***向一审法院起诉请求：判令两被告立即支付原告工程款2148310元整，并承担从2014年5月6日起支付前述工程价款的利息（按照人民银行同期贷款利率计算）。

一审查明：2013年5月21日原告与被告歌楠雅公司签订《内部承包经营责任制合同》，约定原告作为被告歌楠雅公司外聘施工人员，以被告歌楠雅公司名义与被告乌金山文旅公司签订承包合同，承揽龙王山隧道工程，原告负责自行组织施工队负责施工并自负盈亏，独立核算，原告按约定向被告歌楠雅公司缴纳承包费。2013年12月16日，被告乌金山文旅公司与被告歌楠雅公司签订龙王山东门老隧道修整工程《承包合同》，该合同约定合同履行期限为2013年12月6日至2014年6月18日，承包方式和承包单价为每平米12000元（包括洞内材料、人工、机械费用），工程款结算为先期给付80万元材料款，二衬施工完成20米后给付100万元，工程完工验收完毕后一次性给付剩余工程款。原告***作为被告歌楠雅公司委托代理人在前述合同中签字捺印。被告歌楠雅公司并向原告出具委托书，授权期限是2014年1月6日至2014年5月30日。龙王山隧道新建工程于2013年6月6日开工，2013年11月23日实际竣工，2013年12月18日被告乌金山文旅公司、原告***及监理单位共同出具竣工报告，工程验收合格。龙王山东门旧隧道修整工程于2013年12月6日开工，2014年4月18日竣工，2014年4月18日被告乌金山文旅公司、原告***及监理单位共同出具竣工报告，工程验收合格。2014年4月22日原告向被告乌金山文旅公司出具《龙王山东门隧道工程总决算表》、《龙王山东门旧隧道修整工程决算表》，2014年5月5日被告乌金山文旅公司代理人王润生在前述两表上签字并加盖公章，前述两表分别载明下欠1109370元、1039000元，两项合计2148370元。另外在2014年3月29日，原告***又以歌楠雅公司名义与被告乌金山文旅公司签订了一份南门—东门停车场段改建隧道工程，工程地点龙王山，工程造价为壹仟零伍拾陆万玖仟元，期限10个月，从2014年4月9日至2015年2月9日。并向原告出具了授权委托书，委托期限2014年4月23日至2015年4月30日止。在施工期间，2014年10月7日，原告与他人发生纠纷，受伤住院，该工程原告与被告乌金山文旅公司未进行最后结算，原告在起诉状中保留其诉权。现原告诉至一审法院，要求被告支付剩余工程款2148370元。经到庭当事人核对，前述两项工程完工后被告乌金山文旅公司未付给原告***的款项为2148370元，原告在起诉状中2148310元系笔误。庭审中，被告表示，被告歌楠雅公司与原告的非法转包导致合同无效，且被告已经将龙门山隧道工程剩余工程款支付给歌楠雅公司，原告无权再行主张。并向一审法院提交了《变更委托授权书》、《通知》、《结算单》、《收款收据》、晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第31号刑事判决书，其中被告提供的由被告歌楠雅公司于2014年12月1日出具的《变更委托授权书》，表明因***于2014年10月7日与他人发生打架事件，无法履行合同职责，取消***资格，现委托蒋厚彬全权处理后续工程一切事务及结算项目，以及《通知》表明由被告歌楠雅公司建设的龙王山隧道工程因***在项目施工中发生斗殴住院，自即日起取消***的授权。《收款收据》表明2014年12月23日案外人蒋厚彬领取了工程款2148370元，其中承兑50万元壹张，现金1648370元。原告表示，认可结算单及刑事判决书，对于《变更委托授权书》、《通知》是针对原告于2014年3月29日签订的南门至东门工程因在2014年10月7日，即发生打架时，原告正在施工，上述工程与本案的龙王山隧道工程无关，且被告歌楠雅公司收取了管理费后，无权收取原告的剩余工程款，况且，本案涉及的龙王山隧道工程，已在2014年5月峻工验收，不同意被告乌金山文旅公司的辩解理由。为本案事实。

一审法院所确认的上述事实，有《变更委托授权书》、《通知》、《结算单》、《收款收据》、晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第31号刑事判决书、原告的身份信息、被告乌金山文旅公司的企业信息、被告歌楠雅公司的企业信息、《承包合同》、《内部承包责任制合同》、《决算表》两份以及到庭当事人、委托诉讼代理人的陈述笔录等证明材料在案为凭，已经当庭质证及一审法院审查，可以采信，被告歌楠雅公司未出庭，视为其放弃质证权利。

一审法院认为，二被告签订承包合同后，被告歌楠雅公司将龙王山隧道新建、维修项目转包给原告***的行为涉嫌非法转包，但原告***施工的工程已经竣工交付，且被告乌金山文旅公司出具了竣工验收报告，其应当向实际施工人原告***支付未付工程款。至于未付工程款数额一节，因经到庭当事人、代理人当庭核对数额为2148370元，而原告也表示其诉状中列明的2148310元系笔误，故一审法院认定被告乌金山文旅公司未付原告工程款为2148370元。被告至今未将尚欠的工程款支付原告，造成纠纷应负全部责任，并赔偿原告的相应损失。至于被告乌金山文旅公司表示其已经将未付工程款支付给被告歌楠雅公司的辩解理由，虽然被告乌金山文旅公司向一审法院提交了被告歌楠雅公司以及案外人蒋厚彬的收款收据，证明被告乌金山文旅公司已将上述工程款支付，但是从被告乌金山文旅公司提供的《变更委托授权书》、《通知》可以看出原告***在此期间，正在施工南门至东门工程，在2014年10月7日，原告发生打架事件，被告歌楠雅公司取消原告的委托授权，按常理可以认定是取消原告在南门至东门的授权委托，与原告此前施工的龙王山隧道新建及维修项目工程无关，该工程已经竣工验收，此前该上述工程款被告乌金山文旅公司一直与原告结算，剩余工程款被告乌金山文旅公司应当支付原告，故对其的辩解理由一审法院不予采纳。至于被告乌金山文旅公司支付被告歌楠雅公司以及案外人蒋厚彬领取工程款一节，双方应另案处理，关于原告要求被告歌楠雅公司承担还款义务一节，因实际欠款人是乌金山文旅公司，故对其主张一审法院不予支持。至于原告所主张的利息损失，应当从工程竣工验收之日，即2014年5月6日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、限被告山西乌金山文化旅游开发有限公司在判决生效后十日内向原告***支付工程款2148370元，并支付原告从2014年5月6日起直至上述工程款付清为止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费23990元，由被告山西乌金山文化旅游开发有限公司负担。

二审中，乌金山文旅公司提交了证据：1、发票三份，案涉工程工程款14748370元，由歌楠雅公司出具。2、支护班补充协议，证明上诉人替歌楠雅公司垫付了相应的工人工资。3、4、5、6、7组都是和第二组补充协议同一内容。8--10组证据，工资表、借条等，是另一组为歌楠雅公司施工的施工队，由发包人上诉人替歌楠雅公司支付的相应的工资以及领款的手续。11、银行承兑汇票50万元，对应的我们在一审提交的歌楠雅公司有一个领款收据2418370元的领款收据，收据上背面提到了收到承兑50万元一张。12、13组证据，歌楠雅公司终止对***授权的乌金山旅游公路南门到东路的委托授权的通知，以及委托新的代理人并启用新用章的证明，证明歌楠雅公司原来授权***的两项委托，其中南门、东门的委托已经停止授权，和本案所涉龙王山隧道工程是不同的工程。14、15组证据，证明本案以外的南门到东门的工程，歌楠雅公司的工程款也已经由上诉人支付完毕，这只是做一个说明，因为和本案没有太大的关联，以便法庭对本案有一个综合的评判。需要说明的是，从第二组证据到第十组证据，我们没有原件，只有复印件，因为2014年12月份这些工人由于没有人发放工资，所以由上诉人替歌楠雅公司支付了相应的工程款，支付完以后当时是提交给了上诉人，但是后来歌楠雅公司新的代理人蒋厚彬以及法人来了山西，结算以后，上诉人从应付工程款已经扣掉，所以把原件作为手续交付给歌楠雅公司，所以我们只有复印件。

***委托诉讼代理人质证认为：第一组：发票。真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，发票收款人是歌楠雅公司，发票上明确载明是乌金山公路改造南门到东门工程，与案涉工程无关，不能证明其目的。歌楠雅公司已经明确授权被上诉人所做的工程的一切的包括结算等事务。第二组：支护班补充协议。由于***没有到庭，真实性有待核实。并且关联性和证明目的无异议。第三、四、五、六、七、八、九、十组证据，由于都是复印件，对证据三性不认可，且上述证据与本案无关。多份领条载明的领到工资也与本案被上诉人无关。领条上也没有被上诉人签字，不能达到其证明目的。第十一组证据，承兑汇票真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，该承兑汇票不能反映出被上诉人收到案涉工程款，故不能达到其证明目的。第十二组证据，通知。真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，该通知上落款时间是2014年10月3日，而本案案涉工程在2014年5月6日已经通过竣工验收合格使用，该通知只是针对南门到东门工程，而本案是龙王山隧道工程。该通知与本案无关，不能达到其证明目的。第十三组证据，同第十二组质证意见。第十四组证据，承诺书上明确载明是针对乌金山旅游公路改造南门到东门的工程，而本案是龙王山隧道工程，且案涉工程在2014年5月6日已经竣工完毕投入使用，不能达到其证明目的。第十五组证据，真实性请法院核实，对关联性和证明目的有异议，上诉人也明确说明该工程是针对南门到东门的工程款，故与本案无关。对收据的质证意见同第十五组的意见一致。

上诉人委托诉讼代理人针对被上诉人的质证说明称:

关于对三份发票上南门到东门的工程，歌楠雅公司涉及本案的工程一共开具了三份发票，三份发票上1000多万的发票上写的是南门到东门××隧道，390万的发票上写的是龙王隧道工程，27万的发票上写的是隧道工程。1000多万的和390万的发票时间是2014年5月12日，这个时间***还是属于委托代理人期间，还在履行职务，这两个发票是其本人开具的，我们在一审提交的***亲自写的审核单里面已经写清楚了。这个上面本来是龙王山的发票，写成南门到东门的应该是***解释。关于被上诉人提出第二组到第十组证据的意见，我已经做了说明，因为***代理期间，欠付上述工人工资，***住院以后，这些工人一直在工地上得不到工资不能离开，这种情况下我方垫付了工资，案涉款55万余元。在代歌楠雅公司垫付工资以后，这些原件本来在我们手里，2014年12月份，歌楠雅公司新委派了蒋厚彬以及法人到来以后，我们和其进行决算以后，我们扣除了垫付的这些款，当然就把这些手续原件移交给了歌楠雅公司，所以我们只有复印件，虽然是复印件，它只是241万余元的佐证，我们的目的是说241万余元的构成，其中有承兑以及我们扣掉的代付工资，剩下的是支付的现金。关于承兑汇票，也是241万余元发票的意见一致。对于歌楠雅公司2014年011号通知，这个通知内容明确解除对***南门到东门的委托。对于启用新印章证明歌楠雅不仅取消了对***南门到东门的委托，还取消了龙王山隧道的委托，歌楠雅公司明确说解除***龙王山隧道的授权委托，但是这个通知被一审误读是取消了南门到东门的委托，所以我们今天再提交另一个取消南门到东门工程的委托的通知。关于承诺书和第十四、十五组证据，和本案关联性并不大，被上诉人曾经说到保留诉权对南门到东门的工程，歌楠雅公司给我们做的承诺，以及工程款全部结清，我们和歌楠雅公司签订的两份合同已经全部结算完毕。

其余查明事实与一审查明一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人***诉讼主体资格是否适格；二、乌金山文旅公司是否应向***支付工程款，支付金额应当是多少，原审认定的2148370元及利息金额是否有误。

关于争议焦点，本院评判如下：

一、被上诉人***诉讼主体资格是否适格；

经查，2013年5月21日***与歌楠雅公司签订《内部承包经营责任制合同》，约定***以歌楠雅公司名义与乌金山文旅公司签订承包合同，承揽龙王山隧道工程。2013年12月16日乌金山文旅公司与歌楠雅公司签订了《龙王山东门老隧道修整工程承包合同》。在2014年3月29日歌楠雅公司与乌金山文旅公司签订了《南门—东门停车场段改建隧道工程承包合同》，2014年4月23日歌楠雅公司向***出具了授权委托书且双方签订了《内部承包经营责任制合同》，约定***以歌楠雅公司名义与乌金山文旅公司签订承包合同，承揽乌金山旅游公路改造南门至东门工程。

本院认为，***与歌楠雅公司签订的《内部承包经营责任制合同》约定***为本案案涉工程的实际施工人，虽然之后取消了***的授权委托，但因歌楠雅公司在一、二审诉讼期间均经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，放弃诉讼权利，故本院依现有证据认定***在被取消授权委托之前仍为本案案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此***是本案适格诉讼主体。

二、乌金山文旅公司是否应向***支付工程款，支付金额应当是多少，原审认定的2148370元及利息金额是否有误。

本院认为，尽管可以认定***为本案案涉工程的实际施工人，但是根据乌金山文旅公司一、二审提供的证据证实该公司将案涉工程的剩余工程款已与歌楠雅公司及其另行委派的蒋厚彬结算并全部给付，***向乌金山文旅公司主张工程款并不符合上述司法解释规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”条件。因此，乌金山文旅公司不应再向***支付工程款。

至于***要求歌楠雅公司支付其工程款的诉讼请求，因2014年12月1日歌楠雅公司已取消了***的受委托人资格并通知了乌金山文旅公司，当时案涉工程没有全部完工，***与歌楠雅公司间并签订有内部承包经营责任制合同，根据现有证据无法证明歌楠雅公司应付***工程款的具体数额，在本案中难以支持其要求歌楠雅公司支付其工程款的诉讼请求，***可在完善证据后，依法另行向歌楠雅公司主张权利。

综上，上诉人乌金山文旅公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：

一、撤销榆次区人民法院（2016）晋0702民初1762号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费23990元，二审案件受理费23986元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡晓明

审判员　　韩　敏

审判员　　张晓峰

二〇一九年十一月十八日

书记员　　田晶亚