程水英闽侯县业余少年体育学校、福建鑫铄信息技术工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽01民终6153号

上诉人（原审被告）：闽侯县业余少年体育学校，住福建省福州市甘蔗街道818西路18号，组织机构代码F2572613-0。

代表人：高子容，校长。

委托诉讼代理人：***，福建秉峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建鑫铄信息技术工程有限公司，住福建省福州市台江区群众路278号源利公寓（日月星花园B楼）2号楼1006单元，统一社会信用代码91350100779646293Y。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1960年10月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

共同委托诉讼代理人：***，福建志昂律师事务所律师。

原审第三人：福建歌楠雅建设工程有限公司，住福建省福州市台江区国货西路官后街13号南国大厦3层A座，统一社会信用代码91350000779602485E。

法定代表人：方家庄，执行董事兼总经理。

上诉人闽侯县业余少年体育学校（以下简称业余少年体校）因与被上诉人福建鑫铄信息技术工程有限公司（以下简称鑫铄公司）、***、原审第三人福建歌楠雅建设工程有限公司（以下简称歌楠雅公司）债权人代位权纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

业余少年体校上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：一、案涉工程项目尚未结算，根据合同约定，案涉工程款不具备支付条件。且因未结算，工程款金额未确定，案涉债权并不明确。二、被上诉人主张上诉人欠付工程款129万多元、尚有200万元的工程增量款以及未支付履约保证金，缺乏证据支持。三、歌楠雅公司的债权与其的义务相对应，故该债权具有专属性，不属于代位求偿权的行使范畴。

鑫铄公司、***辩称，一、借款事实明确，经台江法院生效判决确认，歌楠雅公司尚欠答辩人139万多元。二、少年体校尚未向歌楠雅公司支付全部工程款。业余少年体校和歌楠雅公司签订的施工合同包干总价646万多，截至2012年9月，上诉人仅向歌楠雅公司支付工程款548万元多，工程早已竣工验收且交付使用，因此，在固定总价范围内，上诉人尚欠歌楠雅公司工程款985829.6元。三、歌楠雅公司怠于行使其到期债权，对答辩人造成损害，答辩人有权代位行使第三人的到期债权。在工程固定总价范围内，上诉人未支付的工程款明确，答辩人在一审诉讼中并未对增量工程部分进行主张确认，因此本案不存在上诉人所述的工程项目尚未结算，不具备支付条件的问题。

歌楠雅公司未到庭亦未提交书面意见。

鑫铄公司、***向一审法院起诉请求：1.依法判决业余少年体校向鑫铄公司、***履行代位清偿义务，在业余少年体校欠付第三人的工程款范围内向鑫铄公司、***支付借款本金人民币1395105元及借款利息（包括截止2016年6月20日止第三人尚未支付的利息人民币720794元整以及自2016年6月21日起以借款本金1395105元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算至款项还清之日止的利息及滞纳金）；2.业余少年体校承担本案全部诉讼费用。诉讼中鑫铄公司、**英变更第一项诉讼请求：要求就第三人歌楠雅公司与业余少年体校签订的《建设工程施工合同》包干总价内未付款部分进行代位求偿，工程包干总价为6466224元，扣除业余少年体校已支付第三人歌楠雅公司的工程款5480394.4元，业余少年体校应当将包干总价内未付的余款985829.6元支付于两鑫铄公司、***，不足部分由鑫铄公司、***另外向第三人歌楠雅公司主张。

一审法院认定事实：福建省福州市台江区人民法院于2014年10月15日作出（2014）台民初字第1476号民事判决书，判决歌楠雅公司、方家庄返还鑫铄公司、***借款本金150万元；又于2016年1月8日作出（2015）台民初字第2803号民事判决书，判决歌楠雅公司、方家庄偿还借款利息（从2014年1月1日起，以150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算至款项还清之日止），后鑫铄公司、***向福建省福州市台江区人民法院申请执行，2016年2月20日根据执行分配，鑫铄公司、***两次共计分配执行款368104元整。

闽侯县青少年校外体育活动中心（现为闽侯县业余少年体育学校）于2010年10月8日对其工程对外发布招标公告，2010年10月29日歌楠雅公司以6587885元中标工程，双方于2010年11月1日签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》约定工程合同价款为6466224元，开工日期为2010年11月1日，竣工日期为2011年2月10日，后双方协商工程延期至2012年12月10日竣工。庭审中业余少年体校确认工程实际于2011年12月8日竣工验收，但歌楠雅公司因未及时向业余少年体校提交结算资料，导致业余少年体校目前仍无法对工程进行结算。从2010年12月6日起业余少年体校就开始陆续向歌楠雅公司支付工程款，截至2012年9月份业余少年体校共计支付歌楠雅公司工程款5480394.4元。

一审法院认为，业余少年体校在答辩中主张其与歌楠雅公司工程款属于歌楠雅公司自身债权，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十二条规定，该工程款并非歌楠雅公司自身专属债权，对于业余少年体校该项答辩一审法院不予支持。因歌楠雅公司至今未向业余少年体校提交工程相关结算材料，导致业余少年体校无法上报有关单位拨付未付工程款，歌楠雅公司怠于行使其可获得的到期债权，对鑫铄公司、***造成损害，鑫铄公司、***现主张代位行使歌楠雅公司对业余少年体校到期债权的理由成立，一审法院予以支持。因歌楠雅公司对全部工程款（包括增量部分）没有与业余少年体校进行实际确认、结算及审计等，一审法院无法确认歌楠雅公司实际能获得超过《建设工程施工合同》约定的合同价款6466224元外增量的具体金额，但在诉讼中鑫铄公司、***变更主张要求至少先按照歌楠雅公司与业余少年体校签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款6466224元内未付价款（6466224元-5480394.4元=985829.6元）进行代位求偿，一审法院认为该项主张合理，对该项主张予以认可。

一审法院判决：业余少年体校应在本判决生效之日起十日内支付福建鑫铄信息技术工程有限公司、***985829.6元人民币（但应扣除本案案件受理费及相应税费）。本案案件受理费26802元，由业余少年体校负担（该款在实现的债权中优先支付）。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。二审另查，本院二审审理中，案外人**主张其系案涉工程实际施工人，业余少年体校应向其支付工程款。

本院认为，本案系债权人代位权纠纷，所谓债权人代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，而有害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，鑫铄公司、***主张歌楠雅公司对业余少年体校享有债权的系建设工程施工合同的工程款，但在案无证据证明歌楠雅公司对业余少年体校之间已对该工程进行了结算。且二审中案外人**向本院主张其为案涉工程的实际施工人，案涉工程款应由业余少年体校向其支付。因此，歌楠雅公司对业余少年体校之间建设工程施工合同的法律事实仍处于待定状态，所涉债权既存在工程款数额不确定性，也存在债权人的不确定性。故鑫铄公司、***以债权人代位权诉请业余少年体校在欠付歌楠雅公司的工程款范围内向其支付借款本金人民币1395105元及借款利息无事实与法律依据，应予驳回。

综上所述,业余少年体校的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1129号民事判决；

二、驳回福建鑫铄信息技术工程有限公司、***的诉讼请求。

一、二审案件受理费各26802元，均由福建鑫铄信息技术工程有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长吴华

审判员*辉

审判员***

二〇一八年八月十一日

法官助理***

书记员***