福建鑫铄信息技术工程有限公司、某某等与闽侯县业余少年体育学校债权人代位权纠纷一审民事判决书

福建省闽侯县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0121民初1129号

原告：福建鑫铄信息技术工程有限公司，住福建省福州市台江区群众路278号源利公寓（日月星花园B楼）2号楼1006单元。统一社会信用代码91350100779646293Y

法定代表人陈声秋，职务总经理。

原告：***，女，1960年10月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

共同委托诉讼代理人：陈松梅，福建志昂律师事务所执业律师。

被告：闽侯县业余少年体育学校，住福建省福州市甘蔗街道818西路18号。组织机构代码F2572613-0

代表人高子容，职务总经理。

委托诉讼代理人：蔡一楠，福建秉峰律师事务所执业律师。

第三人：福建歌楠雅建设工程有限公司，住福建省福州市台江区国货西路官后街13号南国大厦3层A座。统一社会信用代码91350000779602485E

法定代表人方家庄，执行董事兼总经理。

原告福建鑫铄信息技术工程有限公司（以下简称“鑫铄公司”）、***与被告闽侯县业余少年体育学校（以下简称“业余少年体校”）、第三人福建歌楠雅建设工程有限公司（以下简称“歌楠雅公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理，依法由审判员张峰担任审判长，人民陪审员程天池、季森春组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及鑫铄公司、***共同委托诉讼代理人陈松梅，被告业余少年体校委托诉讼代理人蔡一楠到庭参加诉讼，第三人歌楠雅公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

原告福建鑫铄信息技术工程有限公司、***向本院提出诉讼请求：判令1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，在被告欠付第三人的工程款范围内向原告支付借款本金人民币1395105元及借款利息（包括截止2016年6月20日止第三人尚未支付的利息人民币720794元整以及自2016年6月21日起以借款本金1395105元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算至款项还清之日止的利息及滞纳金）；2、被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中两原告变更第一项诉讼请求：要求就第三人歌楠雅公司与被告业余少年体校签订的《建设工程施工合同》包干总价内未付款部分进行代位求偿，工程包干总价为6466224元，扣除被告业余少年体校已支付第三人歌楠雅公司的工程款5480394.4元，被告业余少年体校应当将包干总价内未付的余款985829.6元支付于两原告，不足部分由两原告另外向第三人歌楠雅公司主张。

事实与理由：

第三人福建歌楠雅建设工程有限公司因资金周转需要于2011年12月1日向原告鑫铄公司、原告***借款人民币150万元整。原告鑫铄公司向第三人歌楠雅公司指定的账户转入借款人民币150万元整后，第三人向原告鑫铄公司出具《收款收据》一份，表明其已经收到该笔借款。基于上述原因，第三人因此向原告***出具了《借条》一份，《借条》明确表明借款利息为“月息2.5%，—个月结一次利息”。然而第三人未能履行偿还借款的义务，两原告因此向福州市台江区人民法院提起诉讼，台江区人民法院分别于2014年10月15日作出案号为（2014）台民初字第1476号的《民事判决书》、于2016年1月8日作出案号为（2015）台民初字第2803号的《民事判决书》。判决生效后，第三人未执行上述两项生效的判决文书，两原告因此向法院申请强制执行，台江区人民法院以2016年6月20日为分配基准日，原告已执行的款项合计为人民币368104元整（其中，执行2014）台民初字第1476号的《民事判决书》所获得的款项为242707元；执行（2015）台民初字第2803号的《民事判决书》所获得的款项为125397元）。经计算，第三人尚欠本金人民币1395105元未偿还；同时，第三人尚未支付的利息包括：1、截止2016年6月20日止的利息为人民币720794元整；2、自2016年6月21日起以借款本金1395105元为基数按中国人民银行同期同类货款利率的四倍标准计算至款项还清之日止的利息。因此，原告债权合法。

第三人2010年11月1日以中标价6466224元承包被告闽侯县业余少年体育学校（原闽侯县游泳中心）“闽侯县青少年校外体育活动中心”的工程建设施工任务，该工程2011年12月8日竣工验收并交付使用。工程验收合格后被告尚有20%的建设工程款和履约保证金、增量工程款尚未支付给第三人，第三人对被告享有的建设工程债权约390万元，即：未支付工程款1293244.8元，履约保证金646622.4元；增量工程款约200万元。因为第三人怠于向被告主张该债权，因此造成原告对第三人的债权无法实现。

原告对第三人的债权有本金1395105元，利息人民币720794元，以及自2016年6月21日起以借款本金1395105元为基数按中国人民银行同期同类货款利率的四倍标准计算至款项还清之日止的利息及滞纳金。第三人的债权可以满足清偿原告的债务，被告有义务向第三人支付工程款。

综上，原告认为，两原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定，特予提起代位权诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告闽侯县业余少年体育学校辩称，一、本案原告诉我建设工程项目尚未结算，不具备支付条件。本案“闽侯县青少年校外体育活动中心”建设项目施工工程尾款不具备支付条件。到目前为止“歌楠雅公司”怠于履行前置的结算义务，没有向被告递交《竣工结算报告》及完整的结算资料，造成被告无法履行报请闽侯县审计服务中心的审计、结算、批复的工作。因此，根据《建设工程施工合同》第17.5.1.8条款，本案不具备支付条件。鉴于本案工程未经结算、金额不确定，因此，不具备支付的约定条件。在本案结算未果的情况下，原告的代位求偿尚不具备条件，所诉无理，应依法予以驳回。

答辩人认为，“债权”不仅指债权的内容不违反法律、法规的确定，且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为主债务人、次债务人对债权的认可，也可经法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。

鉴于主债务人和次债务人工程没有进行结算、审计，原告也没有相关证据证明己经完成了工程结算、审计，据此，应当认定答辩人与第三人的工程项目没有完成工程结算、审计，因此，答辩人与第三人之间的债权债务关系亦没有确定。原告以债权人行使代位权为由诉请答辩人支付工程款及其利息的理由不符合法律规定的债权人行使代位权的条件。

二、原告缺乏证据证明自己的主张。

原告没有证据证明本案被告尚有129万多元的工程款未支付，没有证据证明尚有200万元的增量工程款，没有证据证明履约保证金尚未支付。原告仅凭福州市台江区人民法院一纸判决主张代位权事实不清，证据不足，所诉无理。应依法予以驳回。

三、第三人的债权和其相应的义务密切相连，系专属于债务人本身的债权。

根据《建设工程施工合同》17.3.3的约定，“……。竣工结算书经有权部门结算批准后，上报有关单位审批拨付至结算总造价的90%；预留10%作为建设工程质量保证金……”证明本案财政投资项目必须经过闽侯县审计服务中心的审计。竣工结算书系第三人的职务行为且与工程款具有关联性，因此，具有专属于债务人本身的债权性质，不属于代位权求偿的代位权范畴。

四、本案原告的诉请应当满足闽侯县审计服务中心的审计程序。

本案在工程建设未经决算、结算，金额不确定的情况下，人民法院无法实现主债务人与次债务人之间合法性、准确性的审查，必然存在财政资金潜在的风险，不符合保护次债务人财务安全的原则。只有通过闽侯县审计服务中心的审查才能有效落实本案资金是否满足原告的诉求。

鉴于主债务人和次债务人工程没有进行结算、审计，原告也没有相关证据证明已经完成了工程结算、审计，因此，答辩人与第三人之间的债权债务关系亦没有确定。在未经闽侯县审计服务中心的审计，原告以债权人行使代位权为由诉请答辩人支付工程款及其利息的理由不符合法律规定的债权人行使代位权的条件。本案原告诉求不具备支付的法定条件。

综上，原告所诉无理，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。

福建鑫铄信息技术工程有限公司、***为支持其诉讼请求向本院举证：1、（2014）台民初字第1476号《民事判决书》、（2015）台民初字第2803号《民事判决书》，证明第三人向原告借款人民币150万元整，且应根据生效判决向原告偿还相应的利息；2、（2015）台执字第19号、（2015）台执字第513号、（2015）台执字第1102号，证明第三人未执行生效判决，台江区人民法院通过强制执行程序执行的第三人执行款人民币368104元整。第三人尚未向原告偿还剩余本金及利息、滞纳金。3、《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）、《关于闽侯青少年活动中心工程项目延期报告》，证明1：2010年11月1日，第三人福建歌楠雅建设工程有限公司与被告闽侯县业余少年体育学校签署了《建设工程施工合同》。被告将闽侯县青少年体育活动中心工程发包给第三人施工。合同约定了《建设工程施工合同》范围内的工程包干总价款、合同工期及施工范围。证明2：第三人与被告一致同意工程工期延期至2011年12月10日竣工。4、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，证明闽侯县青少年体育活动中心工程于2011年12月8日已通过竣工验收合格。第三人福建歌楠雅建设公司有限公司已履行完毕施工合同约定的义务。5、闽侯县青少年校外体育活动中心工程清单核对报告建友造榕字【2010】068号，证明被告委托北京建友工程造价咨询有限公司进行审计，就该工程在《建设工程施工合同》约定的工程量清单项目内（主合同价款基础上）调增的价款182379元进行核对，该清单核对报告已取得闽侯县财政局审核通过。6、《施工现场签证单》，证明除《建设工程施工合同》约定的工程量外，工程增量部分已经获得被告及监理方的确认，经结算，变更及增减补充的造价共计1187752元。7、（1）关于闽侯县青少年校外体育活动中心消防水池的《施工现场签证单》；（2）2011年12月10日制作的闽侯县青少年校外活动中心消防水池（水电）的《工程结算书》；（3）2011年12月10日制作的闽侯县青少年校外活动中心消防水池（土建）的《工程结算书》；证明《建设工程施工合同》约定的工程量清单以外增量部分中的消防水池（水电、土建）工程均已得到被告、第三人、监理单位的确认，该项目造价为121530元；8、2011年12月10日制作的《工程结算书》及附件一《工程量计算书（结算）》、附件二《闽侯青少年校外体育活动中心增减》（钢筋明细表），证明本项目的工程总造价合计人民币7957885元，包括第一、主合同包干价6466224元；第二、工程项目内的调增价款182379元（见证5）；第三、工程量清单以外变更及增减部分的工程造价1187752元（见证6）；第四、活动中心消防水池（水电、土建）价款121530（见证7）；上述四项费用合计7957885元。

闽侯县业余少年体育学校质证：对证据1、2、3、4真实性没有异议，证明对象也没有异议；对证据5真实性没有异议，但包含在整个项目工程内，对异议部分所做的调整。这份调整应当计算在整个包干价内，不属于增量价。对证据6根据闽侯县相关规定，任何签证都需要县政府县长办公会议研究通过，才能对增加部分的资金进行结算及核对，该部分仅有业主及监理签认，对增量部分没有核定出具体的定额，按照什么定额标准无法认定，导致所有的签证缺乏核定的依据，套用的标准在这里面无法体现，签证不具有结算的依据的作用，对原告证明增量不予认可；对证据7工程结算书有增减，这份工程计算书并非歌楠雅公司出具，是由项目部出具的，项目部没有出具该结算书的效力，应当以施工方向业主出具，因此，递交单位不具有法定效力；对证据8该结算方式同样需要定额的依据，多少属于增量都需要专业及有资质的审计单位来进行，但是这仅仅是项目部的行为，不构成工程结算书的法定依据，应此该组证据不能作为结算的依据。

对于原告所举证据，本院认证如下：对证据1、2系生效民事判决书及相应执行情况，本院对其真实性予以认定；对证据3、4系歌楠雅公司与少年业余体校签订的《建设工程施工合同》及工程相关报告，且被告对其真实性没有异议，本院予以认定；对证据5、6、7、8属于歌楠雅公司与少年业余体校之间工程问题，具体需要歌楠雅公司与少年业余体校双方进行结算、审计等行为后才能够确定工程另外增量款具体情况及产生的相关费用，亦不属于本案审理范围，本院不予认可。

闽侯县业余少年体育学校向本院举证：1、闽侯县青少年校外体育活动中心《标准施工招标文件》，证明2010年10月8日发布招标公告，工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准：承包方式“包工包料”合同价格形式“固定总价合同”；工期90历日，缺陷责任期24个月；招标文件《专用合同条款》17.3.3约定，……待竣工验收后付至工程款的80%，竣工结算书经有权部门批准后，上报有关单位审批拨付至总造价的90%，预留10%作为建设工程质量保证金，保修金待项目竣工验收合格满一年后付清。但是截至目前第三人未提交竣工结算书，导致本案工程无法结算。本案被告没有过错。2、《建设工程施工合同》，证明1、第三人未能履行专用条款15.4变更的估价原则，即设计变更、现场签证引起的合同价款的调整的约定以及报告义务；2、《建设工程施工合同》第17.5条约定承包人应向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，但是被告未能依据合同约定履行17.5.1.4和17.5.1.8的义务，导致本案工程无法结算。第三人应承担相应的违约责任，本案被告没有过错。3、《中标结果公示》、《中标通知书》，证明第三人福建歌楠雅建设工程有限公司以6587885元中标闽侯县青少年校外体育活动中心工程。4、闽侯县青少年校外体育活动中心工程招标控制价，证明招标控制价7296967元。

福建鑫铄信息技术工程有限公司、***质证：对证据1真实性没有异议，证明对象中合同约定内容没有异议，但是歌楠雅公司已经提供相应竣工验收报告书，项目部对于工程量及价款是知悉及明确的；对证据2真实性没有异议，证明对象有异议，强调一下项目部的公章是对工程量明确且有效的；对证据3真实性没有异议，证明对象也没有异议；对证据4文件真实性没有异议，证明对象中控制价没有异议，但是控制价是建设施工合同范围内控制价，对额外的工程并不是在此范围内。

因鑫铄公司、***对少年业余体校举证证据真实性没有异议，本院予以确认。

第三人福建歌楠雅建设工程有限公司没有证据向法院提供。

经审理查明，福建省福州市台江区人民法院于2014年10月15日作出（2014）台民初字第1476号民事判决书，判决歌楠雅公司、方家庄返还鑫铄公司、***借款本金150万元；又于2016年1月8日作出（2015）台民初字第2803号民事判决书，判决歌楠雅公司、方家庄偿还借款利息（从2014年1月1日起，以150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算至款项还清之日止），后鑫铄公司、***向福建省福州市台江区人民法院申请执行，2016年2月20日根据执行分配，鑫铄公司、***两次共计分配执行款368104元整。

闽侯县青少年校外体育活动中心（现为闽侯县业余少年体育学校）于2010年10月8日对其工程对外发布招标公告，2010年10月29日歌楠雅公司以6587885元中标工程，双方于2010年11月1日签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》约定工程合同价款为6466224元，开工日期为2010年11月1日，竣工日期为2011年2月10日，后双方协商工程延期至2012年12月10日竣工。庭审中业余少年体校确认工程实际于2011年12月8日竣工验收，但歌楠雅公司因未及时向业余少年体校提交结算资料，导致业余少年体校目前仍无法对工程进行结算。从2010年12月6日起业余少年体校就开始陆续向歌楠雅公司支付工程款，截至2012年9月份业余少年体校共计支付歌楠雅公司工程款5480394.4元。

本院认为，业余少年体校在答辩中主张其与歌楠雅公司工程款属于歌楠雅公司自身债权，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十二条规定，该工程款并非歌楠雅公司自身专属债权，对于业余少年体校该项答辩本院不予支持。因歌楠雅公司至今未向业余少年体校提交工程相关结算材料，导致业余少年体校无法上报有关单位拨付未付工程款，歌楠雅公司怠于行使其可获得的到期债权，对鑫铄公司、***造成损害，鑫铄公司、***现主张代位行使歌楠雅公司对业余少年体校到期债权的理由成立，本院予以支持。因歌楠雅公司对全部工程款（包括增量部分）没有与业余少年体校进行实际确认、结算及审计等，本院无法确认歌楠雅公司实际能获得超过《建设工程施工合同》约定的合同价款6466224元外增量的具体金额，但在诉讼中鑫铄公司、***变更主张要求至少先按照歌楠雅公司与业余少年体校签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款6466224元内未付价款（6466224元-5480394.4元=985829.6元）进行代位求偿，本院认为该项主张合理，对该项主张予以认可。综上根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条、第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

闽侯县业余少年体育学校应在本判决生效之日起十日内支付福建鑫铄信息技术工程有限公司、***985829.6元人民币（但应扣除本案案件受理费及相应税费）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费26802元，由闽侯县业余少年体育学校负担（该款在实现的债权中优先支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　张　峰

人民陪审员　　程天池

人民陪审员　　季森春

二〇一八年五月十七日

书　记　员　　连伟强

附：

本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条债权人依照合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第七十三条(?javascript:SLC(21651,73)?)的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第七十三条(?javascript:SLC(21651,73)?)第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。